裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(三)字第138號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更(三)字第138號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人法律扶助梁水源律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度重訴字第9號，中華民國92年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第4384號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○意圖販賣而持有第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。於民國90年3月30日，在台北縣新店市○○路○○號5樓、台北縣汐止市○○○路○○○號7樓，被查獲持有第二級毒品安非他命部分，免訴。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○前曾於民國（下同）85年間因違反藥事法案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑6月，緩刑3年。㈠竟仍不知悔改，基於概括犯意，自89年10月間起至90年1、2月間止，在不詳地點，連續多次，依安非他命之成色及市價不同，以每公斤新台幣（下同）25萬元至40萬元不等之價額，販賣安非他命與 范秀糧 ；㈡甲○○另以份量及次數均無限制之方式，轉讓安非他命供 曾信輝 施用（轉讓第二級毒品安非他命部分，業經本院更審前以93年度上訴字第145號判決處有期徒刑拾月確定）為對價之方式，與曾信輝基於概括犯意之聯絡，自89年7、8月間起，至92年2月間止，在不詳地點，連續多次以每公克1,000元，或每兩21,000元之對價，連續多次販售安非他命予綽號「紅猴」之 高士坤 、「 馬大 」、 許宏陽 等人牟利。㈢甲○○並於90年3月間，非法持有第一級毒品海洛因淨重3.82公克（非法持有第一級毒品海洛因部分，業經本院更審前以93年度上訴字第145號判決「上訴駁回」，維持原法院判決判處有期徒刑陸月確定）、第二級毒品大麻淨重11.8公克（非法持有第二級毒品大麻部分，業經本院更審前以93年度上訴字第145號判決「上訴駁回」，維持原法院判決判處有期徒刑參月確定），分別將之藏置於台北縣汐止市○○○路○○○號7樓、新店市○○路○○號5樓之住處。案經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，於90年3月30日為司法警察持檢察官核發之搜索票，當場查獲甲○○，並分別在台北縣新店市○○路○○號5樓扣得安非他命5袋（分別為毛重1018公克、1013公克、1021公克、1034公克、1005公克）、安非他命1袋毛重75公克、安非他命1袋90公克、大麻一袋19公克、FM28粒、磅秤1個、安非他命出貨筆記等物；於台北縣汐止市○○○路○○○號7樓扣得安非他命1袋973公克、海洛因一袋12公克、磅秤1個、與 秀姐 毒品交易筆記三張等物；於台北縣汐止市○○○路○巷○號3樓扣得安非他命3袋（重量分別為1106公克、3000公克、76公克）、夾鍊袋一袋等物（持有第二級毒品安非他命3袋部分，業經本院更審前93年度上訴字第145號判決，以持有第二級毒品罪判處有期徒刑捌月確定）。因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○涉有前揭犯行，無非以被告甲○○及同案被告曾信輝對於上揭犯罪事實已於警詢時及偵查中均坦承不諱，且互核相符，復核與證人 高士紳 證述情節相符，並有贓物啟封紀錄、搜索及扣押筆錄、扣押物品清單、照片附卷可憑，又扣案之安非他命、海洛因、大麻等物，送經法務部調查局檢驗結果確實為純度頗高之安非他命、海洛因及大麻，亦有該局檢驗通知書可稽，為其主要之論據。惟訊之被告甲○○堅決否認有販賣安非他命犯行，辯稱：扣案安非他命係 辛勝發 向我借款1百萬元，暫時放在我住處，言明一月內未取回，即抵償1百萬元；並無販賣高士坤及 許洪揚 安非他命，另「馬大」並無其人等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；最高法院46年台上字第809號、76年台上字第4986號亦分別著有判例。經查：
㈠警方於90年3月30日17時30分許，在被告甲○○停放於臺北
縣新店市○○路○○號旁，GW1381號自小客車扣得安非他命5袋（毛重分別為1018公克、1013公克、1021公克、1034公克、1005公克）；再於臺北縣新店市○○路○○號5樓被告甲○○之母住處，扣得安非他命1袋（毛重75公克）、安非他命1袋（毛重90公克）、磅秤1個及筆記等物；又於臺北縣汐止市○○○路○○○號7樓住處，扣得安非他命1袋（毛重973公克）、磅秤1個及筆記3張、吸食器具等情，固據被告甲○○於調查局及偵查中坦承不諱，復有搜索及扣押筆錄、扣押物品清單、照片在卷可考。而扣案之白色晶體經送法務部調查局檢驗結果，確為第二級毒品安非他命，亦有法務部調查局90年5月25日（90）陸㈠字第90133648號檢驗通知書在卷可稽（見偵字第4384號卷第71頁）。此部分事實雖堪以認定。
㈡關於被告甲○○被訴販賣安非他命予范秀糧部分：
⒈證人即原同案被告曾信輝雖曾於調查局詢問時供稱：據我
所知甲○○所購買之安非他命，每公斤價格為35萬元，販賣對象有綽號「秀姊」之女子、「紅猴」之男子，販售予「紅猴」之價格，每兩約2萬1千元，販售予秀姐之價格，則不清楚云云。觀諸證人曾信輝之上揭供述，渠既不知被告 曾秀卿 販賣毒品之價格，僅泛稱有賣「秀姐」，而無販賣范秀糧之時間、地點；自不得執證人即原同案被告曾信輝於調查局詢問中之此部分不明確之供詞，資為被告甲○○涉有販賣第二級毒品罪之論據。
⒉被告甲○○雖曾於檢察官偵查中先後坦承：賣安非他命給
范秀糧是從89年10月間開始，每次賣給范秀糧1公斤或半公斤，價錢依市價去年25、26萬元，今年40萬元，從89年
10月間起至90年1、2月間止，在不詳地點，依安非他命之成色與市價不同，以每公斤25萬元到40萬元不等之價額販賣給范秀糧；...毒品和范秀糧之間是互相買來買去；...幫老闆做事時，曾送貨給范秀糧（貨送至汐止、內湖一帶），每次1公斤，次數不記得，平均每月送2次云云（見90年度偵字第6078號卷第31、32、82頁，91年度偵字第4384號卷第23頁）。然觀諸被告甲○○之上供述，其就自行或幫「老闆」販賣范秀糧安非他命，先後所稱並不一致，復無販賣范秀糧毒品之明確時間、地點及價格；且證人范秀糧亦始終否認有向被告甲○○購買安非他命之事。
⒊被告甲○○雖又於調查局詢問中先後供稱：扣案之筆記載
90年2月1日范秀糧支付我購買毒品費用12萬元，尚欠我22萬元；...證物編號拾是我89年12月8日至90年2月1日，我與范秀糧交易毒品的筆記云云（見90年度偵字第6078號第9頁）。在原審復供稱：查獲之交易之安非他命出貨筆記及與秀姐毒品交易筆記3張為我所寫；幫老闆記帳，因老闆北部只認識我，老闆叫我寫；並能明確陳述其中之意義如：「貞啊」、「弟啊」、「付了7」、「尚欠13」、「0.5」、「2.5」、「高雄兄5」、「朋友18」、「打一局」、「昌」是 阿昌 、「珍」是「 阿珍 」、「總末局9月28日收3000等語。於本院更審前又供稱：扣案證物中有內容記載安非他命之筆記3張，是我寫的，因老闆 辛振勝 當時在講電話，是辛振勝叫我紀錄寫的云云（見本院上訴卷第210頁）。然被告甲○○就該筆記內容，係自行販賣或幫「老闆」販賣范秀糧毒品所載，先後所稱不一。且被告所稱老闆係辛振勝．並幫老闆辛振勝記載販賣毒品之事，業經辛振勝所否認；另范秀糧亦否認向被告甲○○購買安非他命，該筆記自無從執為認定被告甲○○有自行販賣安非他命予范秀糧之佐證。
⒋又查，被告甲○○於本院更審前供稱：伊係從88年一直到
被警查獲（90年3月30日）前1、2個月為止幫范秀糧帶小孩乙節（見本院上訴卷第100頁）；雖核與證人范秀糧於本院更審前所供：甲○○住在臺北縣汐止市○○○路○○○號7樓時，將小孩託甲○○帶，小孩子是由我接送的，我去帶小孩子時，甲○○就會提供安非他命給我施用，我從小孩子託給甲○○開始，就有到甲○○的家裡施用安非他命，一個星期約有去甲○○住處2、3次，一直到保母費沒有清楚，是在90年農曆年前就沒有再往來，我沒有向被告甲○○購買過安非他命等語（見本院上訴卷第98頁）；雖有不符。惟按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由最高法院30年上字第482號著有判例。被告及證人范秀糧所稱：委由被告甲○○帶小孩期間，被告甲○○免費提供安非他命施用，縱不足採信，亦不得據以推定被告甲○○必有販賣范秀糧安非他命。
⒌綜上所述，被告甲○○於調查局、偵查中、原審及本院前
審自白，既無證據證明與事實相符，被告曾信輝所供及扣案筆記亦不足以證明被告甲○○有販賣范秀糧安非他命。公訴人所舉證據，顯不足為被告甲○○販賣范秀糧毒品之積極證明；所指出證明之方法，尚無從說服本院以形成被告甲○○此部分有罪之心證。基於無罪推定之原則，自應為被告甲○○此部分無罪之判決。
㈢關於被告甲○○被訴販賣安非他命予高士坤等人部分：
⒈原同案被告曾信輝固於調查局供稱：據我所知甲○○所購
買之安非他命，每公斤價格為35萬元，販賣對象有綽號「秀姊」之女子、「紅猴」之男子，販售予「紅猴」之價格，每兩約2萬1千元，販售予秀姐之價格，則不清楚；有幫甲○○販賣安非他命予許洪揚（原載資料為「 許宏揚 」，以下同）、「紅猴」及「馬大」等男子等人約3、4次，價格每公克1千元，綽號紅猴、馬大之男子亦是透過我向甲○○購買，再由我送去及收錢，甲○○則不定時給我零用錢數千元，及免費提供安非他命供我吸食為酬勞：紅猴持用之手機號碼為0000000000，馬大手機號碼為0000000000，許宏揚手機號碼為0000-000000云云。嗣於檢察官偵查中供稱：我都是向甲○○調貨給前述朋友，都是打電話請我調貨，我才向甲○○拿安非他命給朋友，我沒有賺錢，賣的錢是轉給甲○○等語；及至90年3月31日偵查中及本院前審亦供稱：賣予許宏揚時間在90年2月間，共賣給他3、4次，每次價格1公克1千元，賣給紅猴也是90年2月間，2次，每次價格1兩2萬1千元，馬大是在89年10月中旬，共4次，每次價格1兩2萬1千元左右；我都是向甲○○「調貨」給前述朋友，都是許宏揚等人打電話請我調貨，我才向甲○○拿安非他命給他們，我只是跑腿，沒有賺錢，賣的錢均是轉給甲○○等語。又被告甲○○於90年3月31偵查中供稱：曾信輝有向我調貨賣給許宏揚、「馬大」及「紅猴」，曾信輝是純「跑腿」而已，沒有賺錢，因為向他調貨的，都是他的朋友云云。於91年3月5日偵查中供稱：紅猴、馬大他們二人是我（乾）弟弟曾信輝的朋友，是他們兩人向我弟弟調，東西則是由我這邊出，錢由我收等語。又於91年7月8日、92年2月25日偵查中供稱：我賣過給高士坤、「馬大」，曾信輝之友人要貨，才向我拿，因拿貨熟了所以才認曾信輝為乾弟弟；給曾信輝的利益是讓曾信輝吸不必用錢買，不限次數，有時可帶走，1、2公克等語。惟依被告甲○○及曾信輝上開所稱：曾信輝之朋友需要安非他命，乃向曾信輝調貨，曾信輝因而再向被告甲○○調貨；且證人即同案被告曾信輝堅稱並未從中獲利等語，則被告甲○○是否有賺取差價，亦有不明，已不足認定該證人曾信輝與甲○○有意圖營利而販賣安非他命。
⒉證人高士坤於偵查中證稱：89年7、8月至12月開始上班後
就沒有向甲○○拿了，「一星期買一次」，在中山區公司或公司宿舍用，不用錢，我只拿一點點云云（見91年度偵字第4384號第39頁）；該筆錄雖記載高士坤稱「一星期買一次」等語。然經原審於92年8月14日當庭勘驗偵訊錄音帶，高士坤係陳稱「一個禮拜去一次而已」，有勘驗筆錄在卷可稽；則證人高士坤顯未指證有自被告甲○○及曾信輝購買安非他命之情事；又證人高士坤於原審證稱：89年7、8月至12月間我沒有向甲○○買過毒品，毒品都是曾信輝拿給我吃的，每次份量約可以吸1、2次，我都沒有付錢云云（見原審卷第124頁）。再依另證人許洪揚亦於原審證稱：曾信輝是我國中學長，未曾施用過安非他命，亦未曾向曾信輝及甲○○買過安非他命等語（見原審卷第89頁）。則依證人高士坤及許洪揚之證詞，均明確供證未有向被告甲○○、曾信輝購買安非他命之情事。
⒊公訴人亦始終未能舉證證明綽號「馬大」確有其人；則被
告甲○○及曾信輝上開自白並無證據證明與事實相符，自不得執以為被告有販賣高士坤等人安非他命之論據。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，遽予論罪科刑，自有未當。被告之上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由；公訴人仍執前詞，認被告甲○○應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為無理由；應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品及定應執行刑部分撤銷，改為被告被訴販賣第二級毒品犯行部分無罪之諭知。
五、關於公訴意旨另敘及：「案經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，於90年3月30日為司法警察持檢察官核發之搜索票，當場查獲甲○○，並分別在台北縣新店市○○路○○號
5樓扣得安非他命5袋（分別為毛重1018公克、1013公克、1021公克、1034公克、1005公克）、安非他命1袋毛重75公克、安非他命1袋90公克、大麻一袋19公克、FM28粒、磅秤1個、安非他命出貨筆記等物；於台北縣汐止市○○○路○○○號7樓扣得安非他命1袋973公克、海洛因一袋12公克、磅秤1個、與秀姐毒品交易筆記三張等物；於台北縣汐止市○○○路○巷○號3樓扣得安非他命3袋（重量分別為1106公克、3000公克、76公克）、夾鍊袋一袋等物」部分。經查：
㈠起訴書之犯罪事實內既已載明被告甲○○為警查扣本案毒品
安非他命等情，應認被告甲○○持有第二級毒品安非他命之事實業經起訴，本院自應予以審判。
㈡警方於90年3月30日17時30分許，在被告甲○○停放於臺北
縣新店市○○路○○號旁，GW1381號自小客車扣得安非他命5袋（毛重分別為1018公克、1013公克、1021公克、1034公克、1005公克）；再於臺北縣新店市○○路○○號5樓被告甲○○之母住處，扣得安非他命1袋（毛重75公克）、安非他命1袋（毛重90公克）、磅秤1個及筆記等物；又於臺北縣汐止市○○○路○○○號7樓住處，扣得安非他命1袋（毛重973公克）、磅秤1個及筆記3張、吸食器具等情，固據被告甲○○於調查局及偵查中坦承不諱，復有搜索及扣押筆錄、扣押物品清單、照片在卷可考。而扣案之白色晶體經送法務部調查局檢驗結果，確為第二級毒品安非他命，亦有法務部調查局90年5月25日（90）陸㈠字第90133648號檢驗通知書在卷可稽（見偵字第4384號卷第71頁）。此部分事實固堪以認定。
㈢惟按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，
應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。
㈣再查，被告甲○○持有上揭第二級毒品安非他命之犯行，其
中在台北縣汐止市○○○路○巷○號3樓被扣得安非他命3袋（重量分別為1106公克、3000公克、76公克）部分，業經本院更審前93年度上訴字第145號判決，以持有第二級毒罪判處有期徒刑捌月確定，有本院93年度上訴字第145號判決在卷可查。揆諸上揭判例意旨，本院93年度上訴字第145號判決關於以持有第二級毒品罪判處被告甲○○有期徒刑捌月部分，其效力當然及於其持有第二級毒品安非他命犯行之全部。
從而，起訴書所敘及被告甲○○其餘持有第二級毒品安非他命之犯行，自應為免訴之諭知。
六、本院更審前96年度上更㈡字第739號判決雖另認定：甲○○意圖營利，並基於概括犯意，先後於民國89年10月間、90年
3月中旬及90年3月30日，連續三次以新臺幣（下同）1百萬元至2百萬元不等之代價，向綽號「老闆」之不詳年籍成年男子販入第二級毒品安非他命（下稱安非他命），並分別藏放於臺北縣新店市○○路○○號、臺北縣汐止市○○○路○○○號7樓及臺北縣新店市○○路○○號5樓等處，伺機販賣他人。
然查，此部分事實並未據檢察官提起公訴，本院更審前96年度上更㈡字第739號判決就此部分罪科刑，應屬誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年10月30日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國97年10月31日