裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1752號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1752號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（選任辯護人蕭萬龍律師
張百欣 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 紀亙彥 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一五二七號，中華民國九十七年二月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八○四五號、第二一六七四號；及移送併辦案號：
同署九十六年度偵字第二五八○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分、甲○○幫助販賣第三級毒品既遂及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。又幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年。又幫助販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年，扣案之一粒眠藥錠捌拾參萬參仟貳佰捌拾玖顆（其中紅色藥錠玖箱共柒拾伍萬壹仟壹佰顆，合計驗後淨重壹佰參拾柒公斤肆佰伍拾壹點參公克；另紅色藥錠陸佰捌拾玖顆合計驗後淨重壹佰貳拾陸點零玖公克；青色藥錠壹箱又拾伍包共捌萬壹仟伍佰顆，合計驗後淨重拾肆公斤玖佰拾肆點伍公克），均沒收。
應執行有期徒刑柒年，扣案之一粒眠藥錠捌拾參萬參仟貳佰捌拾玖顆（其中紅色藥錠玖箱共柒拾伍萬壹仟壹佰顆，合計驗後淨重壹佰參拾柒公斤肆佰伍拾壹點參公克；另紅色藥錠陸佰捌拾玖顆合計驗後淨重壹佰貳拾陸點零玖公克；青色藥錠壹箱又拾伍包共捌萬壹仟伍佰顆，合計驗後淨重拾肆公斤玖佰拾肆點伍公克），均沒收。
甲○○幫助販賣偽藥，處有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處有期徒刑貳年拾月，應執行有期徒刑伍年。
事實
一、乙○○於民國九十六年四月間某日，結識姓名不詳綽號「 小莊 」年約四十歲之成年人，明知含 硝甲西泮 成分，俗稱一粒眠之藥錠（以下均簡稱一粒眠藥錠）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，為解決高達新台幣（下同）一千萬元負債之財務窘困，基於幫助販賣第三級毒品之犯意，接受「小莊」之提議，以每顆零點二五元之代價，加膜包裝「小莊」以不詳方式所持有、已覓妥買家之一粒眠藥錠，並依「小莊」之吩咐覓包裝場地，選定桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號四層樓之透天別墅後，乙○○則委請尚不知情之友人甲○○出面，找不知情之 潘宜柏 仲介，於九十六年五月二日，與不知情之屋主 鄭倫勝 簽訂房屋租賃契約，承租上址房屋，交由「小莊」在該處地下室內加裝隔音設備，及擺入包裝機、打印機、打印輸送帶及滑石粉、膠膜等加工料件後，自九十六年五月底起，即由乙○○在上址地下室，操作上開機器，將「小莊」所交付，已經製造完成之一粒眠藥錠加膜包裝，及在包膜上噴字、打上包裝編號，先後計三次；第一次，乙○○找經其告知，係未經核准擅自製造之「安眠藥」，而基於幫助販賣偽藥犯意之甲○○，在已經加膜包裝好之一粒眠藥錠包膜上噴字、打上包裝編號，第二次，乙○○自己加膜包裝一粒眠藥錠，及在包膜上噴字、打上包裝編號，第三次，乙○○又找已經知悉所包裝之藥錠係一粒眠藥錠，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，在一粒眠藥錠包膜上噴字、打上包裝編號，裝箱後再由乙○○載送給「小莊」遣來之不詳姓名成年人交予買家，三次包裝之具體所為如下：
㈠九十六年五月底某日，「小莊」以電話約乙○○前往台北市
○○○路果菜市場附近碰面，由「小莊」指派前來之某不詳成年人，將七十萬顆製造完成、已覓妥買方而等待包裝完成後交貨之一粒眠藥錠，交予乙○○，並吩咐一週後交貨，乙○○基於幫助販賣第三級毒品之犯意，載回所承租之桃○○○鄉○○街○○巷○○○號房屋地下室，自九十六年五月底某日起至同年六月初某日止（前後約一週），每日上午十一時至晚上七時三十分止，操作包裝機，將一粒眠藥錠以膠膜包裝，再由經乙○○告知係未經主管機關核准擅自製造之「安眠藥」，而基於幫助販賣偽藥犯意之甲○○，操作打印機，在包裝一粒眠藥錠之膠膜外噴字，打上包裝編號，計包裝完成六十三萬顆一粒眠後，乙○○即與「小莊」聯絡，由乙○○將前揭完成包裝之一粒眠裝箱，載至台北縣五股交流道附近，交給「小莊」遣來收貨之不詳成年男子載送給買方，而該名男子則交付十七萬元報酬給乙○○，同時又交付給乙○○另一批製造完成、已覓妥買方而等待包裝完成後交貨之一粒眠七十萬顆，請乙○○包裝；第一批所剩餘之未包裝一粒眠藥錠，依「小莊」吩咐留在包裝現場，留待下一次再一起包裝；乙○○亦於九十六年六月十一日，從所收取之十七萬元報酬，拿出八萬元交給甲○○。
㈡九十六年六月初，乙○○收取「小莊」遣人交付之第二批一
粒眠藥錠後至九十六年六月底止，乙○○又另起幫助販賣第三級毒品之犯意，在上址承租房屋地下室，獨自一人操作包裝機、打印機，將一粒眠藥錠以膠膜包裝後，在膠膜外噴字，及打上包裝編號，計包裝完成六十三萬顆一粒眠，並與「小莊」聯絡後，將前揭包裝完成之一粒眠裝箱，載至林口交流道附近，交給「小莊」遣來收貨之不詳成年男子載送給買方，該名男子交付十七萬元報酬給乙○○，同時又交付給乙○○另一批製造完成、已覓妥買方而等待包裝完成後交貨之一粒眠八十萬顆，請乙○○包裝；此批包裝剩餘之未包裝一粒眠藥錠，依「小莊」吩咐留在包裝現場，留待下一批再一起包裝。
㈢九十六年六月底乙○○收取「小莊」遣人交付之第三批一粒
眠藥錠後，又另起幫助販賣第三級毒品之犯意，在上址承租房屋地下室，獨自一人操作包裝機、打印機，將一粒眠藥錠以膠膜包裝後，在膠膜外噴字，及打上包裝編號，至九十六年七月十七日，「小莊」電話聯絡乙○○出貨，乙○○僅包裝完成四十九萬顆，未達「小莊」所要求之六十三萬顆，遂聯絡甲○○前往幫忙，甲○○於九十六年六月底詢問乙○○，得知所包裝之藥錠係第三級毒品一粒眠，甲○○猶基於幫助販賣第三級毒品之犯意於七月十八日起，每日中午十二時三十分許至晚上七時止，前往上址幫忙操作打印機，在包裝一粒眠藥錠之膠膜外噴字，打上包裝編號，九十六年七月二十一日，則於中午十二時前往該處噴字、打上包裝編號，至當日下午五時十五分許，完成七萬顆並裝箱後即提早離開。嗣因法務部調查局南部機動組依監聽所得，發覺乙○○在上址桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號屋內，即將完成一粒眠藥錠之出貨，有外流之虞，通知台北縣調查站支援，報請檢察官指揮，於九十六年七月二十一日晚間八時十五分許，逕行搜索上開地點，先在上址屋內查獲乙○○，當場並扣得紅色一粒眠藥錠九箱（共七十五萬一千一百顆，合計驗後淨重一百三十七公斤四百五十一點三公克）、青色一粒眠藥錠一箱又十五包（共八萬一千五百顆，合計驗後淨重十四公斤九百一十四點五公克）、白色膠膜十箱、紅色膠膜一箱、行動電話訊號遮蔽器一台、工具一批、滑石粉一包、筆記本一本（係乙○○所有）、便條紙五張、包裝機一台、打印機一台、打印輸送帶一台；旋依乙○○之供述，檢警認定甲○○涉有重嫌，因情形急迫，而於當日晚間十一時五十分許，前往桃園縣桃園市○○路○○○號「好樂迪ＫＴＶ」拘提甲○○到案，進而於翌日（七月二十二日）凌晨零時十分許，至甲○○位於桃園縣蘆竹鄉富竹村八鄰大竹圍八十號住處，查扣房屋契約書一份、紅色一粒眠藥錠四十粒（合計驗後淨重七點三二公克）、行動電話訊號遮蔽器、上開五福街透天屋之鑰匙一把、包裝膠膜三箱；另於七月二十二日凌晨零時二十分許，在乙○○位於桃園縣八德市○○街二十九之三十八號住處，查扣紅色一粒眠藥錠六百四十九顆（合計驗後淨重一百一十八點七七公克）；第三次完成包裝之一粒眠因而無法載送給「小莊」交付予買方，幫助販賣第三級毒品未遂。而甲○○在有偵查犯罪職權之公務員知悉其有參與九十六年五月底同年六月初之包裝一粒眠藥錠前，於台北縣調查站製作筆錄時，自首其於上述時間參與包裝其所認定之未經主管機關核准擅自製造之安眠藥（實際係一粒眠藥錠），並接受裁判。
二、案經法務部調查局台北縣調查站、高雄市政府警察局新興分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台北縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查移送原審法院併案審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。證人潘宜柏、鄭倫勝、上訴人即被告乙○○、甲○○以證人身分，於偵查中，經檢察官告知刑事訴訟法第一百八十一條得拒絕證言之規定後，以證人身分之陳述，係經告以具結義務及偽證處罰，於命證人朗讀結文後具結，於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等於上述偵查中之供述，有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。關於被告乙○○於警詢之供述，有關共犯即被告甲○○部分，對於被告甲○○，及被告甲○○於警詢之供述，有關共犯即被告乙○○部分，對於被告乙○○，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官未特予證明（自由證明）該警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌被告乙○○、甲○○，均於九十七年一月二日原審審理時以證人身分具結作證，被告乙○○經被告甲○○之辯護人、檢察官為交互詰問完畢，被告甲○○經被告乙○○之辯護人、檢察官為交互詰問完畢，被告乙○○、甲○○於訴訟上之程序權已受保障，是其等前揭警詢之供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
三、本件警調人員係依監聽所得，發覺被告乙○○在桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號屋內，即將完成一粒眠藥錠之出貨，有外流之虞，因按刑事訴訟法第一百三十一條第二項規定，報請檢察官指揮，先於九十六年七月二十一日晚間八時十五分許逕行搜索上開地點，而在上址屋內查獲被告乙○○，當場並扣得一粒眠藥錠、膠膜、行動電話訊號遮蔽器等物，復因被告乙○○之供述，認定被告甲○○涉有重嫌，而於當日晚間十一時五十分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號「好樂迪ＫＴＶ」拘提被告甲○○到案，進而經其二人同意，於翌日分別前往被告甲○○位於桃園縣蘆竹鄉富竹村八鄰大竹圍八十號之住處，及被告乙○○位於桃園縣八德市○○街二十九之三十八號之住處搜索，並分別查扣房屋契約書及一粒眠藥錠等物等情，業經被告乙○○、甲○○二人自承屬實，並經證人即台北縣調查站調查員丁○○於原審及本院審理時證述在卷（原審卷第一○八頁、本院卷第二○三頁反面），復有搜索扣押筆錄附卷可稽（九十六年度逕搜字第四號卷第十五頁至第二十二頁、第二十三頁至第二十五頁，九十六年度逕搜字第五號卷第十一頁至第十三頁），經核上開扣案證物之取得程序均合於規定，並無瑕疵可指，是故，本案警調人員查扣之物，亦均有證據能力。
四、卷附法務部調查局鑑定書係該局出具之書面鑑定報告，性質上屬於傳聞證據，然檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人均同意引用為證據（原審卷第四十四頁），且基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函）。至於現場之採證照片不過為警員於查獲當時即時以相機拍攝之機械記錄，並非任何人之供述，亦無失真之虞，而其取得過程並無不合法可言，是故，此項證據自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○均否認有前述幫助販賣第三級毒品犯行，被告乙○○辯稱：「…我當初真的不知情…當初『小莊』跟我說，那東西不是好東西。但是他說是安眠藥…我真的不知道是一粒眠…」（九十七年七月三日本院審判筆錄第二頁、第十二頁、第十八頁）、「…『小莊』對我說，那是安眠藥，他有對我說包裝一顆要給我的代價…說比上班還要好而已…」（九十七年八月二十一日本院審判筆錄第三頁）、「…我只知道那是安眠藥…」（九十七年十月十六日本院審判筆錄第二十三頁）等語；被告甲○○辯稱：「…我在包裝那時候…不知…我所包裝的是一粒眠，所以沒有懷疑那是毒品，我沒有辦法直接由肉眼辨識…」（九十七年五月五日本院準備程序筆錄第六十三頁、第六十四頁）、「…我是不知情…」（九十七年七月三日本院審判筆錄第二十頁）、「…我只知道那是安眠藥，不曉得那是毒品…我沒有辦法確認那是一粒眠…」（九十七年十月十六日本院審判筆錄第二十三頁、第二十六頁）等語。
二、經查：㈠被告乙○○於九十六年四月間，為解決一千萬元負債之財務
窘困，接受當時剛認識之年約四十歲、姓名不詳綽號「小莊」成年人之提議，以每顆零點二五元之代價，幫忙包裝前揭扣案之藥錠，「小莊」吩咐被告乙○○找包裝藥錠之場所，被告乙○○，委請尚不知情之友人即被告甲○○出面，經不知情之潘宜柏仲介，於九十六年五月二日，與不知情之屋主鄭倫勝簽訂房屋租賃契約，承租桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號四層樓之透天別墅，交由「小莊」在該處地下室內加裝隔音設備，及擺入包裝機、打印機、打印輸送帶及滑石粉、膠膜等加工料件，自九十六年五月底起，即由被告乙○○在上址地下室，操作上開機器，將「小莊」所交付，已經製造完成之一粒眠藥錠加膜包裝，及在包膜上噴字、打上包裝編號等事實，已據被告乙○○、甲○○、證人潘宜柏、鄭倫勝陳述綦詳，並有友租居聯合租屋網、服務費收據、授權書、鑰匙收據、房屋租賃契約書及承租現場照片二十四紙（九十六年度偵字第一八○四五號卷第三十六頁至第五十七頁）可稽。而被告乙○○於九十六年五底，經「小莊」聯絡，前往台北市○○○路果菜市場附近，將「小莊」遣人載至該處所交付及吩咐一週後交貨之藥錠七十萬顆，載回上址承租透天別墅地下室，自九十六年五月底起至同年六月初（約一週時間）止，操作包裝機，將藥錠以膠膜包裝，並找被告甲○○至上址，操作打印機，在藥錠之膠膜外噴字，打上包裝編號，包裝完成六十三萬顆藥錠，並於裝箱後，被告乙○○依「小莊」之電話指示，將上述完成包裝之藥錠，載至台北縣五股交流道附近，交予「小莊」遣來收貨之人，該人則交付十七萬元之報酬給被告乙○○，另將七十萬顆之同種藥錠交予被告乙○○載回上址承租透天別墅地下室，由被告乙○○自行將藥錠以膠膜包裝，及在包膜外噴字、打上包裝編號，至同年六月底，包裝完成六十三萬顆藥錠並裝箱後，經「小莊」電話指示，將該完成包裝之藥錠載載至台北縣林口交流道附近，交予「小莊」遣來收貨之人，該人交付十七萬元之報酬給被告乙○○外，又將七十萬顆之同種藥錠交予被告乙○○載回上址承租透天別墅地下室，由被告 莊彬 自行將藥錠以膠膜包裝，及在包膜外噴字、打上包裝編號，至同年七月十七日，「小莊」電話通知被告乙○○出貨，包裝完成之數量僅四十九萬顆，不及「小莊」要求之六十三萬顆，被告甲○○經被告乙○○通知，自九十六年七月十八日起，每日中午十二時三十分許至晚上七時止，前往上址幫忙在藥錠包膜外噴字、打上包裝編號，九十六年七月二十一日中午十二時許，前往上址在藥錠包膜外噴字、打上包裝編號，至下午五時十五分許，完成七萬顆並裝箱後即提早離開，被告乙○○則工作至晚上七時三十分止等情，亦據被告乙○○、甲○○供述甚詳。而警調人員在桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號查獲之一粒眠藥錠，合計八十三萬二千六百顆，另在被告乙○○、甲○○之居住處所分別查扣六百四十九顆及四十顆（詳後述），上開數量已超出被告乙○○所述「小莊」第三次交付之數量，參以該處自九十六年五月二日被告甲○○承租時起，迄同年七月二十一日為警查獲時止，其間已經過二月有餘，扣除裝潢時間，如有出貨應非意外。是故，被告乙○○、甲○○此部分供述，應屬可信，即連同查獲該次計算，被告乙○○共有三次為「小莊」包裝藥錠之行為，前二次並各取得九萬元（扣除分給被告甲○○之八萬元）、十七萬元之報酬，被告甲○○則有二次為「小莊」包裝藥錠之行為，已出貨該次，並由被告乙○○處分得八萬元之報酬。
㈡法務部調查局專案組（南部地區機動工作組、台北縣調查站
、桃園縣調查站、桃園縣警察局大園分局、高雄市政府警察局新興分局、海巡署澎湖查緝組），於九十六年七月二十一日晚上八時十五分許，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮，前往桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號四層樓之透天別墅逕行搜索，在該建物之地下室查扣紅色藥錠九箱（共七十五萬一千一百顆）、青色藥錠一箱又十五包（共八萬一千五百顆）、白色膠膜十箱、紅色膠膜一箱、行動電話訊號遮蔽器一台、工具一批、滑石粉一包、筆記本一本、便條紙五張、包裝機一台、打印機一台、打印輸送帶一台；旋依被告乙○○之供述，檢警認定被告甲○○涉有重嫌，因情形急迫，而於當日晚間十一時五十分許，前往桃園縣桃園市○○路○○○號「好樂迪ＫＴＶ」拘提被告甲○○到案，進而於翌日（七月二十二日）凌晨零時十分許，前往桃園縣蘆竹鄉富竹村八鄰大竹圍八十號被告甲○○住處，查扣上址透天別墅之房屋租賃契約書、紅色藥錠四十顆、行動電話訊號遮蔽器一具、上址透天別墅之鑰匙一把、包裝膠膜三箱；另於七月二十二日凌晨零時二十分許，前往桃園縣八德市○○街二十九之三十八號被告乙○○租住處所搜索，又查扣紅色一粒眠藥錠六百四十九顆各情，已據被告乙○○、甲○○、證人即前往搜索之台北縣調查站查員丁○○、南部地區機動工作組調查員丙○○ 供明 在卷，並有台北縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及查扣物品照片（九十六年度逕搜字第四號卷第十五頁至第二十九頁、九十六年度逕搜字第五號卷第十一頁至第十三頁、九十六年度偵字第一八○四五號卷第四十六頁至第四十頁、九十六年度偵字第二五八○八號卷第八頁至第二十一頁）在卷可稽；且證人丁○○、丙○○並證稱：「…（九十六年）七月二十一日偵辦的，執行當天晚上七點多，被告乙○○撥打一通電話給他朋友，取消飯局，接著撥打一通電話給他女友，說要加班，從上開二通通聯，我們研判接辦毒品加工（包裝），即將告一段落，所以我們決定行動…」（九十七年一月二日原審審判筆錄，原審卷第一○八頁，丁○○）、「…我們是接獲南機組情資…跟監從中蒐證，再執行搜索…」（九十七年十月十六日本院審判筆錄第五頁，丁○○）、「…就我們監聽所知，我們南機組掌握他們的犯罪集團，乙○○…他的活動地點是在北部…南機組在南部，為了掌握時效…南機組請求台北縣調查站支援…他們約在一個地方，乙○○將機器載走…（你們聽到乙○○在電話中要載走機器，是什麼機器？）電話中沒有說，只說他要載運器具，不知道是何種器具。所以我們立即請台北縣調查站跟監才查獲…」（九十七年十月十六日本院審判筆錄第八頁、第十頁、第十一頁）等語。前揭查獲之藥錠經送鑑驗，在上址透天別墅地下室查獲之紅色藥錠，共七十五萬一千一百顆，合計淨重一百三十七公斤四百五十一點三公克，純度百分之三點零六，每顆藥錠含硝甲西泮五點六零毫克，純質淨重四公斤二百零六點一六公克；青色藥錠，共八萬一千五百顆，合計驗後淨重十四公斤九百一十四點五公克，純度百分之二點九六，每顆藥錠含硝甲西泮五點四二毫克，純質淨重約四百四十一點七三公克；在上址被告乙○○居住處所查獲之紅色藥錠，共六百四十九顆，淨重約一百十八點七七公克，純度百分之三點零六，每顆藥錠含硝甲西泮五點六零毫克，純質淨重約三點六三毫克；在被告甲○○住處查獲之紅色藥錠，共四十顆，淨重七點三二公克，純度百分之三點零六，每顆藥錠含硝甲西泮五點六零毫克，純質淨重零點二二公克；查獲之白色膠膜十箱、紅色膠膜一箱、包裝膠膜三箱、、工具一批、滑石粉一包、包裝機一台、打印機一台、打印輸送帶一台等，符合「硝甲西泮毒品地下包裝工廠」所需等情，亦有法務部調查局九十六年九月十日調科壹字第○九六○○三二九六六○號鑑定書可稽。被告乙○○亦供稱上述查扣之藥錠即是「小莊」所交付包裝之藥錠，白色膠膜十箱、紅色膠膜一箱、包裝膠膜三箱、工具一批、滑石粉一包、包裝機一台、打印機一台、打印輸送帶等材料、機具，均是「小莊」所提供。
㈢雖然被告乙○○歷次均以「小莊」告訴係安眠藥之詞置辯，
否認知悉所包裝之藥錠係第三級毒品一粒眠；被告甲○○亦辯稱被告乙○○告知係安眠藥，否認知悉所包裝之藥錠係第三級毒品一粒眠。然而，⑴「小莊」係以每顆藥錠零點二五元之報酬，請被告乙○○加
膜包裝藥錠，及在包膜上噴字、打上包裝編號，而包裝藥錠之場所，係「小莊」吩咐被告乙○○承租，租金由「小莊」支付，包裝藥錠之機具、材料亦係由「小莊」提供，已詳如前述，又依被告乙○○該二次各包裝完成及交付之六十三萬顆藥錠，各次工作期間，分別為一星期及不及一個月，每日從上午十一時至晚上七時三十分止之情，已經被告乙○○ 陳明 在卷，及被告乙○○供稱：「（你的學歷？）新興工商補校畢業…我有現場示範給警方看…（之前會這些包裝？）不會，都是小莊教我的…」（九十六年七月二十二日偵查筆錄，九十六年度偵字第一八○四五號卷第十頁、第十二頁）、「你們這樣包裝，一顆要多久時間？）一分鐘大概可以包一百顆左右。我有測量過」（九十六年九月二十六日偵查筆錄，同前偵查卷第一五六頁）等語，可知「小莊」所交付之藥錠包裝工作，不需專業知識及特殊技巧，於短時間內即可完成包裝六十三萬顆藥錠，惟各次藥錠完成包裝之報酬，「小莊」均係託人交付十七萬元予被告乙○○，此亦據被告乙○○陳明在卷，被告乙○○竟不需提供場所、包裝所需材料及機器，僅單純操作毋庸具備專業知識及特殊技巧之機器，只需工作一星期、不及一個月，每日僅工作八時三十分，即完成包裝六十三萬顆藥錠，獲得十七萬元不相當之巨額報酬，顯然不合常理，此外，所承租之上址一至四層建物，「小莊」係以地下室作為包裝場所，並加裝隔音設備、設立四道隔音木門，此已據被告乙○○、證人鄭倫勝陳述在卷，並有現場照片七紙（九十六年度偵字第一八○四五號卷第四十八頁至第五十一頁），顯係避免他人發現屋內從事包裝藥錠之事，再參照承租現場查扣行動話遮蔽器，係「小莊」所交付，並吩咐被告乙○○在所承租包裝藥錠場所作業時打開，可使警方無法追蹤到行動電話收發話位置之情，此亦據被告乙○○供明在卷（九十六年度偵字第二一六七四號卷第十五頁），均異於常情，則被告乙○○對於「小莊」交付之藥錠可能係來路不明之私製違禁藥品，應有認知，此由被告乙○○於九十六年八月十日調查站詢問時亦坦稱：「小莊…跟我第一次接觸時，他就向我表示，『這不是好東西，有很大利潤，比上班好一點』…因為報酬很高…我當時因缺錢花用，所以就答應替小莊找場地並包裝…」（同前偵查卷第七十八頁反面、第七十九頁）等語即明；而且，據被告乙○○於台北縣調查站詢問、偵查及原審供述：「…直到（九十六年）七月十九日看到新聞報導有人攜帶『一粒眠』毒品被查獲，而電視上的『一粒眠』毒品包裝跟我幫『小莊』包裝的藥丸很像，我才知道這些藥丸是『一粒眠』毒品…（你當時有無質疑既然是安眠藥，何以『小莊』不透過正常的藥廠包裝？）『小莊』當時告訴我這些藥丸是不好的東西，但是有利潤，要你行事低調一點…（既然『小莊』告訴你這些藥丸是不好的東西，但是有利潤，要你行事低調一點，你為何未質疑『小莊』的請託？）因為我處於負債狀態，生活不好過…因此當時我心裡面知道這些藥丸可能不是經由正常程序生產，仍幫忙『小莊』將這些藥丸包裝…（九十六年）七月十九日看到新聞，發現我們幫『小莊』包裝的藥丸是『一粒眠』後，仍繼續包裝的工作，我想把這筆酬勞賺到手後再收手…」（九十六年七月二十二日警詢筆錄，九十六年度偵字第二一六七四號卷第十二頁反面、第十三頁反面、第十四頁）、「…前幾天看新聞才知道那叫一粒眠…新聞螢幕有打出來，跟我做的東西很像…大概是十九日晚上或二十日晚上…」（九十六年七月二十二日偵查筆錄，九十六年度偵字第一八○四五號卷第九頁）、「…約九十六年七月十九日、二十日晚上，我是看電視知道，我有看他上面做的跟我們做的很像…才知道是一粒眠…」（九十六年七月二十二日原審訊問筆錄，原審卷第八頁）、「…我有跟甲○○說，我有看到一粒眠包裝的電視報導，我說那個包裝很像我們包裝顆粒的東西…時間是（九十六年七月）十九日，還是二十日…」（九十七年一月二日原審審判筆錄，原審卷第一一七頁、第一二一頁）、「…有懷疑可能是一粒眠…」（九十七年一月三十日原審審判筆錄，原審卷第一五六頁）等語，顯然被告乙○○前揭所辯至查獲止，尚不知「小莊」所交付包裝之藥錠是一粒眠之詞，並不實在。再由證人丁○○、丙○○證稱：「（…現場乙○○有無說是什麼東西？）有，他回答說是一粒眠…」（九十七年一月二日原審審判筆錄，原審卷第一一一頁，丁○○）、「（北縣調查站在詢問被告前，被告是否提及一粒眠的事情？）有，那是被告乙○○說的，他在我們檢驗之前說的…」（九十七年十月十六日本院審判筆錄第三頁，丁○○）、「我們執行的時候，發現被告乙○○的車子出現在工廠附近路邊，乙○○在工廠現場承認那是一粒眠…在我們初次檢測之前就說了…」（九十七年十月十六日本院審判筆錄第七頁，丙○○）等語，及參酌被告乙○○受「小莊」委託找包裝工廠時，「小莊」或被告乙○○自己不出面，而係以與家人居住之用途，請被告甲○○出面與屋主簽約，刻意隱瞞所承租之房屋，係作為藥錠包裝工廠之用途，亦據被告甲○○陳明在卷，足證被告乙○○於最初「小莊」以每顆零點二五元之代價，請其幫忙包裝藥錠時，已知悉所包裝之藥錠係一粒眠藥錠。被告乙○○辯稱「小莊」告知所包裝之藥錠係安眠藥，自己之認知係安眠藥云云，及辯護人辯護主張被告乙○○以為所包裝者僅為安眠藥，應適用所知輕於所犯原則，論以幫助販賣偽藥罪等詞，均無足採。
⑵依被告甲○○歷次所述：「我幫乙○○…噴字共二批．我有
詢問他，他告知我是安眠藥，我有從電視上聽到有關一粒眠的新聞，我怕有問題…第二批的時候，我就有向乙○○表示，我不願意再幫他忙，也有要求他把承租人的名字改成他自己的…」（九十六年七月二十二日調查筆錄，九十六年度偵字第二一六七四號卷第十七頁）、「…我做第二次時，進去覺得想睡覺，…我當時有聽新聞講藥品、毒品危害，他（被告乙○○）跟我講嚴重性，我覺得怪怪的，我跟他講…我不要做了…（為何禮拜三（九十六年七月十八日）又跑去做？）因為那一批還沒有做完…（所以星期三這次你來做，你覺得跟毒品有關？）我覺得，當時我懷疑，所以我知道嚴重性…」（九十六年七月二十二日偵查筆錄，九十六年度偵字第一八○四五號卷第二十頁）、「…當時乙○○有說很像毒品一粒眠…（提示九十六年度偵字第一八○四卷第二十頁倒數第一、二行）檢察官問你『所以星期三這次你來做，你覺得跟毒品有關？你回答，我覺得當時我懷疑，所以我知道嚴重性』這句話是否你在檢察官那邊的回答？）是…」（九十七年一月二日原審審判筆錄，原審卷第一二五頁）等語，及被告乙○○供述：「我在（九十六年）七月二十日，告訴甲○○我們包裝的藥丸實際是『一粒眠』，甲○○並沒有任何意見…」（九十六年七月二十二日警詢筆錄，九十六年度偵字第二一六七四號卷第十二頁反面）等語，可知被告甲○○所述至查獲止，尚不知被告乙○○請其包裝之藥錠是一粒眠之詞，並不實在。而且，參諸南機組等警調人員於九十六年七月二十二日凌晨零時十分，前往上址被告甲○○住所搜索，在被告甲○○房間搜出行動電話遮蔽器一支，及從上鎖之保險櫃搜出已包裝完成之一粒眠藥錠四十顆等情，此已據被告甲○○租供述在卷，及被告甲○○供述：「我在幫乙○○製造第一批安眠藥後，乙○○在（九十六年）六月底與我聯繫說，有東西要寄放在我這邊，他就開一台福特的休旅車載了三箱的東西，還有四片安眠藥託我保管那三箱東西…堆放在我家門口旁…那四片四十顆安眠藥鎖在我的保險箱裡…（行動電話遮蔽器）這是乙○○交給我，他叫我到桃園縣○○鄉○○街○○巷○○○號工廠的時候，就把該機器打開…」（九十六年七月二十二日調查筆錄，同前偵查卷第十七頁反面、第十八頁反面）、「（九十六年）六月底左右，乙○○打給我，說有東西要寄放我那邊…他從車上抱了三箱東西給我，還有那四片（四十粒），說要寄放我這邊，那三箱我沒開過，不曉得是什麼。後來我載回家裡，把那三箱丟在我房間外，那四片我放到我保險箱…載東西給我的同一天，他只跟我講去他住所（指包裝工廠）的時候，把那個（行動電話遮蔽器開關打開…我有問他，他只說是一種干擾…」（九十六年七月二十二日偵查筆錄，九十六年度偵字第一八○四五號卷第二十頁）等語，由於前揭查扣包膜包裝之一粒眠藥錠，外觀與一般藥錠並無差異，無從自外觀看出係含硝甲西泮成分之一粒眠藥錠，此已據證人丁○○證述甚詳（原審卷第一○八頁、本院卷第二○四頁），由扣案藥錠之照片所示（九十六年度偵字第二五八○八號卷第十九頁），亦無法看出係擅自製造之藥品，衡諸常情，被告甲○○若不知悉該藥錠係一粒眠之藥錠，則將受託寄放之藥錠放在不會受潮之處即可，其竟將該藥錠放入保險箱，並且上鎖，顯然被告甲○○於被告乙○○交付該藥錠時，已知悉該藥錠係一粒眠，否則何須如此慎重，鎖進保險櫃；更由被告乙○○至此亦交予其行動電話遮蔽器，吩咐其前往所承租包裝藥錠場所作業時打開，以干擾行動電話訊號之行徑，可知被告甲○○於九十六年七月十八日前往上址工廠時，已知悉所噴字、打上編號之藥錠，為一粒眠藥錠，關於九十六年七月十八日至同年月二十一日，在上址於藥錠包裝噴字、打編號之行為，猶辯稱被告乙○○告知係安眠藥，自己之認知係安眠藥云云，及辯護人辯護主張被告甲○○以為所包裝者僅為安眠藥，應適用所知輕於所犯原則，論以幫助販賣偽藥罪等詞，亦無足採。
㈣按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決要旨參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。本件被告乙○○受「小莊」委託，於九十六年五月底至同年六月初、同年六月間至同年六月底、同年六月底至同年七月二十一日晚上七時三十許止，在上址承租透天別墅地下室從事包裝之藥錠，係一粒眠藥錠之事實，已詳如前述，被告甲○○經被告乙○○通知，於九十六年五月底至同年六月初、同年七月十八日至同年七月二十一日下午五時十五分許止，在上址幫忙在藥錠之包膜上噴字及打編號，亦據被告甲○○、乙○○供述甚詳，惟被告甲○○辯稱九十六年五月底，被告乙○○通知其前往上址承租透天別墅幫忙時，係告知在安眠藥之包膜噴字、打編號，被告乙○○亦供稱：「我叫甲○○加入時…跟他說是安眠藥…」（九十六年七月二十二日調查筆錄，九十六年度偵字第二一六七四號卷第十二頁反面）等語，參諸被告乙○○請託被告甲○○出面承租上址透天別墅時，係告知供其全家人居住，刻意隱瞞被告甲○○供作包裝工廠用途，此已據被告乙○○、甲○○陳述在卷，被告乙○○並一再表示，其係因來不及出貨，才找被告甲○○前去幫忙（九十六年度偵字第一八○四五號卷第九頁、九十六年度偵字第二一六七四號卷第十二頁），則被告乙○○最初找被告甲○○前去承租透天別墅地下室幫忙在包膜上打編號及噴字，隱瞞被告甲○○該藥錠係一粒眠，而告知係安眠藥，尚與常理無違，此外，被告乙○○最初告訴甲○○之報酬係月薪八萬元，於九十六年六月初第一批包裝完成後，九十六年六月十一日交付八萬元予被告甲○○，雖較一般薪資高，尚非屬顯然不合理，及行動電話遮蔽器則係於九十六年六月底，與所寄放之三箱膠膜材料及包裝好之一粒眠藥錠，才交給被告甲○○等情，此亦據被告乙○○、甲○○供述在卷，本案卷內又無其他證據足以證明被告甲○○於九十六年五月底，前往上址別墅地下室工作時，即已知悉所噴字、打編號之藥錠係一粒眠，堪認於九十六年五月底至九十六年六月初，被告甲○○應被告乙○○之請託，在藥錠包膜噴字、打編號，就其當時認知，所噴字、打編號之藥錠，係屬未經主管機關核准、擅自製造之安眠藥，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應從被告甲○○所知之「偽藥」以論罪科刑。㈤至於，被告乙○○、甲○○二人均供稱，不知道「小莊」如
何處理其等交貨的一粒眠藥錠等語，惟本件「小莊」願意甘冒違法風險，出資承租桃園縣○○鄉○○街查獲地點之透天屋，並在地下室加裝隔音設備，添購機器、膠膜等料件，及以每顆藥錠包裝零點二五元之代價，每次包裝出貨之藥錠均係六十三萬顆，各交付十七萬元予被告乙○○，所費不貲，規模甚大，衡諸常情，自係其間有利可圖，並非單純供少數人自用至明，且為防警員查緝，已經被告乙○○、甲○○二人包裝完成之一粒眠藥錠，當儘速脫手，並無庫存必要；又參酌「小莊」遣人將尚未包裝之一粒眠藥錠交付予被告乙○○時，該人吩咐被告乙○○需於一定時間內包裝完成一定數量交貨及「小莊」打電話要求被告乙○○出貨，此亦據被告乙○○陳述甚詳，由此益見「小莊」所交付予被告乙○○包裝之一粒眠藥錠，係已覓得買方待包裝完成後交貨，而扣案之藥錠雖無法分辨何者係被告乙○○、甲○○先前出貨所遺留，何者又係「小莊」在前二次出貨後交付給被告乙○○包裝之新貨，惟該等藥錠均含有一粒眠成分，則無二致，被告甲○○亦稱：「（那四十顆物品，乙○○交給你時，你是否知道係何東西？）我只知道與我們之前做的東西一樣…」（九十七年八月二十一日本院審判筆錄，本院卷第一五七頁）等語，足證被告乙○○前二次所出貨給「小莊」者，亦均係一粒眠無疑，綜上事證，應足認被告等前二次出貨給「小莊」之二批一粒眠藥錠，均已由「小莊」對外販售圖利，且被告乙○○、甲○○，對此均應有認知。依卷內事證，雖無證據證明被告乙○○、甲○○二人，知悉交付藥錠予其等包裝之人如何販賣該藥錠，惟被告乙○○、甲○○既對所包裝之藥錠係一粒眠藥錠（被告甲○○第一次認知係未經主管機關核准擅自製造之「安眠藥」即偽藥），且已覓得買方，待包裝完成後交貨，其二人仍執意將藥錠加膜包裝及在包膜上噴字、打上編號，並於包裝完成後裝箱交付予「小莊」所遣之司機送交買方（第三次尚未及出貨即被查獲），被告乙○○、甲○○自有幫助販賣該藥錠之故意甚明。
㈥綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○二人上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院四十九年台上字第七十七號、六十五年台上字第三七七三號判例亦同此意旨）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，而係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。⑴關於事實一之㈠，硝甲西泮係毒品危害防制條例第二條第二項第三款列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，被告乙○○基於幫助之犯意，對「小莊」已覓得買方之俗稱一粒藥錠加膜包裝、及在包膜噴字、打上編號，包裝完成裝箱後，由被告乙○○交予「小莊」遣來之人載送給買方，被告甲○○基於幫助之犯意，對於前揭「小莊」交付包裝之一粒眠藥錠，認係未經主管機關核准擅自製造、已覓妥買方待包裝後交貨之「安眠藥」即偽藥，在包膜上噴字、打上編號，被告乙○○所為係參與販賣第三級毒品構成要件以外之行為，被告甲○○所為係參與販賣偽藥構成要件以外之行為，至於其二人雖由「小莊」處，分別領取數萬元不等之不法報酬，惟此應係其二人代工包裝所領取之薪資，尚難認係直接取自「小莊」販賣一粒眠藥錠之不法所得，此由本案約已流出一百二十餘萬顆一粒眠藥錠，若係共同參與販賣，二人所得之不法利益，應不僅止於如此即明，此外，在無證據證明被告乙○○、甲○○二人係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其二人所為係幫助犯而非正犯行為。核被告乙○○所為，係幫助犯毒品危害防制條例第四條第三項之幫助販賣第三級毒品既遂罪，被告甲○○所為係幫助犯藥事法第八十三條第一項幫助販賣偽藥既遂罪，並均依刑法第三十條第二項規定減輕其刑；⑵關於事實一之㈡，被告乙○○基於幫助之犯意，對「小莊」已覓得買方之俗稱一粒藥錠加膜包裝、及在包膜噴字、打上編號，包裝完成裝箱後，由被告乙○○交予「小莊」遣來之人載送給買方，同前所述，核被告乙○○所為，係幫助犯毒品危害防制條例第四條第三項之幫助販賣第三級毒品既遂罪，並依刑法第三十條第二項規定減輕其刑；⑶關於事實一之㈢，被告乙○○、甲○○均基於幫助之犯意，對「小莊」已覓得買方之俗稱一粒藥錠加膜包裝、及在包膜噴字、打上編號，尚未裝箱交付予「小莊」送交予買方前，即被查獲，「小莊」未及將包裝好之一粒眠藥錠交予買方而販賣未遂，核二人所為均係幫助犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之幫助販賣第三級毒品未遂罪，均依刑法第三十條第二項、第二十五條第二項規定遞減其刑。檢察官認被告乙○○、甲○○二人上開所為，均構成毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，起訴法條尚有違誤，惟起訴之基本社會事實相同，故上揭各犯行，起訴法條均應分別予以變更。被告乙○○、甲○○二人，雖有二次於同一期間，為「小莊」包裝所交付之一粒眠藥錠，然刑法第二十八條之共同正犯係指二人以上共同實施犯罪行為者而言，至於幫助他人犯罪，既非實施之正犯，故在事實上雖有二人以上共同幫助犯罪，仍應各負幫助犯之責任，並無適用刑法第二十八條之餘地，此有最高法院三十三年上字第七九三號判例可參，是故，被告乙○○、甲○○二次所為均無刑法第二十八條之適用。
㈡按刑法第六十二條第一項前段自首得減輕其刑之規定，本為
使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪之人知所悔悟而設，故行為人茍在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判，即生自首之效力。本件南機組調查人員因實施監聽，發覺被告乙○○包裝完成一粒眠，並即將出貨，遂會同台北縣調查站等警調單位於九十六年七月二十一日晚上八時十五分許，至上址承租之包裝工場搜索，當場查獲被告乙○○，經被告乙○○供述被告甲○○亦參與包裝一粒眠藥錠，旋又前往逮捕被告甲○○到案各情，此已據被告乙○○、甲○○、證人丁○○、丙○○陳述在卷，是知被告乙○○於九十六年六月底至同年七月二十一日晚上七時三十分許止，及被告甲○○於九十六年七月十八日至同年月二十一日下午五時十五分許，在上址所承租之透天別墅地下室從事一粒眠包裝之犯罪事實，係經警調單位自行查獲，不符自首要件；惟被告甲○○於警調人員尚不知其於九十六年五月底至同年六月初，經被告乙○○通知，前往上址承租之透天別墅地下室，就被告乙○○所加膜包裝之其主觀認知係未經主管機關核准擅自製造之「安眠藥」，實際係一粒眠藥錠，在外膜噴字、打編號之事實，主動供出，並表示願意接受裁判，此已據被告甲○○供述甚詳，證人丙○○亦證稱：「（通訊監察過程中，有無得知或聽過被告甲○○？）沒有」（九十七年十月十六日本院審判筆錄第十頁），被告甲○○就犯罪事實一之㈠之行為，符合自首要件，爰依刑法第六十二條第一項前段規定減輕其刑，並遞減之。至被告被告乙○○雖於警調人員尚不知其於九十六年五月底至同年六月初及同年六月初至同年六月底，先後二段期間，在上址承租之透天別墅地下室從事一粒眠藥錠之包裝並裝箱送交予委託包裝之人載送給買方之犯罪事實，即主動供出其於上述二段期間有從事藥錠加膜包裝及在包膜噴字，打編號之行為，惟被告乙○○係稱所包裝之藥錠，就其認知係「安眠藥」（九十六年七月二十二日調查筆錄，九十六年度偵字第二一六七四號卷第十二頁反面、第十三頁反面），其所自首之犯罪係幫助販賣偽藥，並未就幫助販賣第三級毒品承認犯罪，對於幫助販賣第三級毒品犯罪自無接受裁判之意思，難謂就較輕之幫助販賣偽藥自首之效力及於重罪之幫助販賣第三級毒品罪（最高法院八十九年度台上字第七九八三號判決參見），被告乙○○就犯罪事實一之㈠、㈡之行為即不符自首要件，無從依刑法第六十二條第一項前段規定減輕其刑。
㈢被告乙○○自「小莊」處收到一粒眠藥錠時起，至其與被告
甲○○或自行包裝完畢出貨、收款時或至查獲止，各次約需一星期、不及一個月之時間，其等在該時段內持續包裝藥錠之行為，係利用同一機會，於密切接近之時間、地點反覆實施相同行為，且係侵害同一社會法益，客觀上無從分割，在社會觀念上亦以評價為一個行為為宜，係包括一罪，故其等在前二次出貨前，及第三次查獲前，持續包裝一粒眠藥錠之行為，僅分別論以一罪，即為已足。至被告乙○○先後於犯事實一之㈠至㈢所示之三段時間，幫助「小莊」包裝其各次已覓妥待包裝完全交付之一粒眠藥錠三次，被告甲○○幫助先後於犯事實一之㈠、㈢所示二段時間，幫助「小莊」包裝一粒眠藥錠二次，其二人所為，客觀上係可以按進、出貨及「小莊」付款之情形予以分割，被告乙○○應成立三罪，被告甲○○應成立二罪，其二人所犯數罪，均應分論併罰。
四、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○上揭所為，應另構成毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪嫌。惟按，所謂製造，係指將原料、原素加以加工，使成具有特定成效之成品而言，包括將起始原料依化合過程製成毒品，及將原有毒品加以加工改製，此觀最高法院九十三年度台上字第六八五五號判決自明。經查，被告乙○○、甲○○之工作性質，僅係操作機器，在已經製造完成之藥錠上覆以膠膜，再予噴字裝箱等情，已見前述，是被告乙○○、甲○○接手加工「小莊」交付之一粒眠藥錠時，該等藥錠既均已製造完成，自難謂被告等所為構成製造第三級毒品罪。至於檢察官雖指稱：本件「小莊」所屬之犯罪集團製造、販賣一粒眠藥錠之數量，超過百萬顆，牽涉之人力、物力甚鉅，製程分工理應細膩並分散各地，避免一次為警查緝之風險，是故，被告乙○○、甲○○應係基於與「小莊」共同犯罪之意思，分擔該集團部分之犯罪行為，依最高法院九十五年台上字第二五一六號、第三六九三號、第四三五九號等判決意旨，被告乙○○、甲○○應係該不法集團之共同正犯等語，雖非無見，然自現有證據而言，並無法認定被告乙○○、甲○○有將「小莊」所屬之不法集團製造、販賣一粒眠藥錠之行為，視為自己犯罪計畫之一部分，並加以利用之合同犯意，已詳如前述，即無法認定被告乙○○、甲○○與該不法集團就製造一粒眠藥錠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而以共同正犯論擬，檢察官此部分指訴，尚難採取。另查，我國刑法並不承認有事後幫助之概念，故被告乙○○、甲○○亦無成立幫助製造第三級毒品罪之餘地。綜上，檢察官指述被告乙○○、甲○○涉犯製造第三級毒品之犯行，即屬不能證明，惟檢察官認被告乙○○、甲○○此部分犯行，與其等上揭論罪科刑部分之犯罪事實間，分別有吸收犯法律上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、關於犯事事實一之㈢被告甲○○部分，原審認被告甲○○此部分罪證明確，依毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第二十五條第二項，並審酌被告甲○○因貪圖厚利，甘犯重典，幫助「小莊」販賣毒品一粒眠，對我國人民身體健康及社會治安造成之影響甚鉅，原不宜輕縱，姑念被告甲○○無前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，查無不良素行，其迫於經濟壓力犯罪，雖不可取，惟究非販賣毒品牟利者可比等一切情狀，量處有期徒刑二年十月，扣案之紅色藥錠、青色藥錠共八十三萬三千二百八十九顆均係一粒眠，屬於第三級毒品，雖不能依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收（按該條應沒入第三級毒品之規定，係賦予行政機關執行沒入之權限，而非刑法從刑之規定），惟依上開條例第十一條之一規定，仍屬依法律規定禁止持有之物，依刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定，不問屬於何人所有，均應宣告沒收。而因被告甲○○與被告乙○○先前包裝完成之藥錠，均已由「小莊」取去販賣，並未扣案，餘下之藥錠則已與「小莊」第三次交付之藥錠相混，無從區分，亦即無法分項於被告甲○○各次幫助販賣之犯罪以下，於主文諭知沒收，故僅能在其最後一次幫助販賣第三級毒品未遂之犯行下，於主文諭知沒收。經核認事用法，並無違誤，量刑部分，亦無畸輕畸重。檢察官因被告甲○○上訴，亦上訴指摘原判決此部分量刑尚嫌過輕，惟量刑屬法院之職權，原判決已審酌刑法第五十七條所列各事項予以綜合考量，就量刑輕重之準據已論敘綦詳，並在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，檢察官此部分之上訴理由，並無可採，至被告甲○○上訴，對於原判決犯罪事實一之㈢所示犯行，辯稱其認知係「安眠藥」，否認知悉係第三級毒品一粒眠及指摘量刑過重，亦無理由，檢察官及被告甲○○此部分之上訴，均應駁回。
六、撤銷判改部分㈠關於犯罪事實一之㈠、㈡、㈢被告乙○○部分，及犯罪事實
一之㈠被告甲○○部分，原審判決認被告乙○○、甲○○均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴扣案之筆記本二本，雖均為被告乙○○所有，固據被告乙○○於歷次調查、偵查、原審及本院審理供述在卷，惟其中一本筆記本係記載被告乙○○與親友間之聯絡電話，另一本則係記載被告乙○○幫「小莊」包裝一粒眠藥錠所收取之報酬支用情形，此已據被告乙○○陳明在卷（九十七年七月三日本院審判筆錄第十六頁，本院卷第九十四頁反面），亦有筆記本二本扣案足稽，可知扣案之筆記本二本，均非被告乙○○幫助「小莊」包裝一粒眠藥錠所用之物至明，原判決於被告乙○○所犯之各罪，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，諭知沒收前揭扣案之記錄收取報酬支用情形之筆記本一本，即有違誤；⑵關於犯罪事實一之㈠，被告甲○○應被告乙○○之請託，在藥錠包膜噴字、打編號，就其當時認知，所噴字、打編號之藥錠，係屬未經主管機關核准、擅自製造之安眠藥即偽藥，基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應從被告甲○○所知之「偽藥」以論罪科刑，故被告甲○○此部分所為，係幫助犯藥事法第八十三條第一項之幫助販賣偽藥既遂罪，原審認被告甲○○係幫助犯毒品危害防制條例第四條第三項之幫助販賣第三級毒品既遂罪，即有不當。被告甲○○上訴主張關於犯罪事實一之㈠，其所犯係幫助犯販賣偽藥罪，指摘原判不當，即有理由，至檢察官因被告乙○○、甲○○上訴，亦上訴指摘原判決其等此部分量刑尚嫌過輕，並無理由，惟原判決既有上述可議之處，應由本院就被告乙○○部分及犯罪事實一之㈠所示被告甲○○幫助販賣第三級毒品既遂與其定應執行刑部分，均撤銷改判。
㈡本院審酌毒品危害國民健康，足使施用者為之傾家蕩產，甚
至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，被告乙○○因貪圖厚利，甘犯重典，幫助「小莊」販賣毒品一粒眠，已流出市面之一粒眠藥錠幾達百萬顆之多，對我國人民身體健康及社會治安造成之影響甚鉅，原不宜輕縱，被告甲○○認知所噴字、打編號完成包裝之藥錠係未經主管機關核准擅自製造之安眠藥，對於該藥品來歷及成分不明，為消費者服用後，可能造成之危害難以預估，亦應知悉，其貪圖己利，無視其危險性，同樣不宜寬縱，惟姑念被告乙○○、甲○○二人此前均無前科，各有本院被告前案紀錄表附卷可稽，查無不良素行，其二人迫於經濟壓力犯罪，雖不可取，惟究非貪於逸樂，販賣毒品牟利者可比，及其二人犯後均坦承大部分犯罪事實，原審蒞庭實施公訴之檢察官對被告乙○○求處十年有期徒刑（應執行刑），併科五十萬元罰金，另對被告甲○○求處八年有期徒刑（應執行刑），併科五十萬元罰金，尚嫌過重等一切情狀，關於被告乙○○，犯罪事實一之㈠所示之幫助販賣第三級毒品既遂罪，量處有期徒刑四年，犯罪事實一之㈡所示之幫助販賣第三級毒品既遂罪，量處有期徒刑四年，犯罪事實一之㈢所示之幫助販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑三年，並定應執行刑有期徒刑七年；關於被告甲○○，犯罪事實一之㈠所示之幫助販賣偽藥既遂罪，量處有期徒刑二年八月，並與上訴駁回之犯罪事實一之㈢所示之幫助販賣第三級毒品未遂罪，所處有期徒刑二年十月，定應執行有期徒刑五年。
七、沒收：㈠扣案之紅色藥錠、青色藥錠共八十三萬三千二百八十九顆均
係一粒眠，屬於第三級毒品，雖不能依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收（按該條應沒入第三級毒品之規定，係賦予行政機關執行沒入之權限，而非刑法從刑之規定），惟依上開條例第十一條之一規定，仍屬依法律規定禁止持有之物，依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於何人所有，均應宣告沒收。而因被告乙○○與被告甲○○二人先前包裝完成之藥錠，均已由「小莊」取去販賣，並未扣案，餘下之藥錠則已與「小莊」第三次交付之藥錠相混，無從區分，亦即無法分項於被告乙○○各次幫助販賣之犯罪以下諭知沒收，故僅能在其最後一次幫助販賣第三級毒品未遂之犯行下諭知沒收。
㈡警調人員○○○鄉○○街地下室查扣之白色膠膜十箱、紅色
膠膜一箱、行動電話訊號遮蔽器一台、工具一批、滑石粉一包、筆記本二本、便條紙五張、包裝機一台、打印機一台、打印輸送帶一台，及在被告甲○○住處查扣之行動電話訊號遮蔽器一台、包裝膠膜三箱、房屋契約書一份、前開五福街透天屋地下工廠之鑰匙一把，除筆記本二本係被告乙○○所有，其餘皆係「小莊」所有一節，已據被告乙○○供明在卷，因扣案之筆記本二本，其中一本筆記本係記載被告乙○○與親友間之聯絡電話，另一本則係記載被告乙○○幫「小莊」包裝一粒眠藥錠所收取之報酬支用情形，此已據被告乙○○陳明在卷（九十七年七月三日本院審判筆錄第十六頁，本院卷第九十四頁反面），均非被告乙○○幫助「小莊」包裝一粒眠藥錠所用之物至明，契約書一份與鑰匙一把，亦非直接供本案犯罪或預備犯罪之物，均無庸沒收。至於其餘扣案之物，雖均為供本案犯罪所用之物，惟係「小莊」所有，而被告乙○○、甲○○二人僅應成立幫助犯，參酌最高法院八十八年度台上字第六二三四號、九十一年度台上字第五五八三號判決意旨，不能按共同正犯之例，令其等與「小莊」負連帶責任，是故，亦不能逕行沒收此部分之物，併予敘明。㈢被告乙○○其中二次犯罪所得九萬元、十七萬元（合計二十
六萬元），被告甲○○之犯罪所得八萬元，均未扣案，因其二人並非直接犯毒品危害防制條例第四條之罪，故尚難依該條例第十九條第一項前段規定沒收，又因被告乙○○、甲○○二人負債累累，衡情上開犯罪所得已遭其等花用罄盡，現實上不復存在（九十六年度偵字第一八○四五號卷第八十頁正反面，同前偵查卷第十九頁、第十八頁、第一○三頁、第一○四頁），故亦無庸依刑法第三十八條第一項第三款規定沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第二項、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國97年10月30日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國97年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。