裁判字號：最高法院96年台上字第6134號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一三四號上訴人甲○○
乙○○
樓共同選任辯護人 梁水源 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三一八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第四三八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○意圖販賣而持有第二級毒品及定其應執行刑部分暨諭知乙○○無罪之判決，改判論以上訴人等共同連續販賣第二級毒品罪，量處甲○○有期徒刑九年，乙○○有期徒刑八年，並各諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其成立要件之一。故有罪之判決書，對於被告主觀上具有營利之意圖，應於事實欄內詳加認定記載明白，然後於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論處上開罪名之依據。原判決論處上訴人等連續販賣第二級毒品罪刑，然其對於上訴人等主觀上是否具有營利之意圖，並未於事實欄內加以認定記載明白，遽論以上開罪名，自失依據。㈡、原判決事實欄記載：甲○○受僱於 辛振勝 （下稱 辛某 ），為其管理毒品倉庫及記錄毒品進出倉庫數量之工作，而「幫助」辛某販賣安非他命予不詳姓名之人等情（見原判決第二頁第一至五行）。但其理由欄內卻說明：「甲○○就辛振勝販賣毒品部分係以自己犯罪之意思參與犯罪構成要件以外之行為，該部分甲○○與辛振勝皆為共犯」云云（見原判決第十八頁倒數第七行至倒數第五行）。其既認定甲○○係「幫助」辛某販賣安非他命，卻又說明甲○○應與辛某成立販賣（第二級）毒品罪之共同正犯云云，自有判決理由矛盾之違法。㈢、販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於營利之意圖販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。原判決於事實欄㈠內記載：甲○○自民國八十九年十月間起，向辛某購買安非他命，每次新台幣（下同）一百萬元至二百萬元，並自該時起至九十年一、二月間止，以每公斤二十五萬元至四十萬元不等之價額，販賣安非他命與 范秀糧 等情。倘若無訛，則甲○○每次向辛某販入安非他命之數量顯逾其本人施用所需。且甲○○於法務部調查局中部地區機動工作組詢問時供稱：「八十九年十月間，我即開始自籌經費向『老闆』購買毒品，再販賣給其他人，每次以一百至二百萬元向『老闆』進貨，再分裝後販賣給其他人。」等語（見九十年度偵字第六○七八號卷第八頁反面）。原判決理由亦說明：「顯見被告甲○○確有向綽號『老闆』的男子販入並持有毒品安非他命供販賣無誤。」等語（見原判決第七頁第二十、二十一行）。果爾，則甲○○似係基於轉賣營利之意圖而販入上述大量毒品，則依上述說明，其於每次向辛某販入安非他命時，即已成立販賣第二級毒品既遂罪。原判決對於甲○○多次向辛某販入大量安非他命之行為是否成立販賣第二級毒品既遂罪？並未加以審究及說明，自有理由不備之違誤。又本件檢察官起訴書並未記載甲○○受辛某僱用並幫助其販賣安非他命之事實，原判決對此部分加以審判，並認定甲○○與辛某共犯販賣安非他命罪（見原判決第十八頁倒數第七行至倒數第五行），但並未說明其何以得就起訴書所未記載之事實一併加以審判之理由，亦嫌理由不備。㈣、原判決於事實欄㈠內認定甲○○於向辛某販入安非他命後，即以每公斤二十五萬元至四十萬元不等之價額，販賣予范秀糧；又與乙○○共同自八十九年七、八月間起，至九十年二月間止，以每公克一千元，或每兩二萬一千元之對價，連續多次販售安非他命予 高士坤 、 許洪陽 （「 許宏陽 」）及綽號「 馬大 」者等情，而論以共同連續販賣第二級毒品罪。並於理由內說明：「其（乙○○）於九十年三月三十一日檢察官偵訊時，及本院前審審理時，對（伊與甲○○）販賣毒品之對象、時間、次數與價格均有詳細之供述」云云（見原判決第十三頁第二至四行、第十六頁第十至十三行），則原審對於上訴人等共同販賣安非他命之詳情，似非不能加以調查明白。然原判決對於甲○○單獨販賣安非他命予范秀糧，暨與乙○○共同販賣安非他命予高士坤、許洪陽（「許宏陽」）及綽號「馬大」者之具體次數、每次販賣之數量及價格等攸關販賣毒品罪之重要構成要件事實，均未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未說明其何以不能加以記載明白之原因，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。㈤、犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。故犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪者，其因販賣毒品所得之財物，均應依上述規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，亦應依上述規定諭知追徵其價額或以其財產抵償之。原判決認定甲○○向辛某購入安非他命後，即以每公斤二十五萬元至四十萬元不等之價格，連續多次販賣安非他命予范秀糧，又與乙○○共同以每公克一千元或每兩二萬一千元之代價，連續多次販售安非他命予高士坤、許洪陽及綽號「馬大」者等情，而論以上開條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。但其對於甲○○單獨暨與乙○○共同販賣安非他命所得之財物（即價款）分別為若干？並未於事實欄內加以認定記載明白，亦未依上述規定將其等販賣安非他命所得之財物諭知沒收，復未說明何以毋庸諭知沒收之理由，自有判決不適用法則及理由不備之違法。㈥、原判決於事實欄一之㈢之１、２之⑴、⑵內記載警方於九十年三月三十日分別在甲○○之自用小客車及其住居所等處查獲其持有供販賣所用之安非他命共八袋等情（見原判決第三頁第一至十四行）。但並未於理由內說明甲○○持有上揭安非他命之行為與其論罪之販賣第二級毒品罪間之關係為何？其持有上揭安非他命之行為何以毋庸論究？尚嫌理由不備。又上訴人等行為（八十九年七月間至九十年二月間）後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，但其中第四條第二項（即製造、運輸、販賣第二級毒品罪）並未修正或變更，則原判決論處上訴人等上開條項之販賣第二級毒品罪，即無依刑法第二條第一項之規定比較新舊法之餘地。乃原判決理由卻謂本件應依刑法第二條第一項「前段」之規定，適用裁判時即修正後上開條例有關規定處罰云云（見原判決第十八頁第十四、十五行），已有未洽。且刑法第二條第一項前段係規定：「行為後法律有變更者，適用『行為時』之法律」。原判決適用該條項「前段」之規定，卻謂本件應適用「裁判時」法處斷云云，其論斷亦有矛盾。再者，原判決事實欄一之㈠內所載關於甲○○轉讓安非他命供乙○○施用部分，以及事實欄一之㈡內所載關於甲○○非法持有安非他命三袋（即 蔡朝宗 所寄放，重量分別為一千一百零六公克、三千公克及七十六公克）、大麻（淨重十一點八公克）及海洛因（淨重三點八二公克）部分之犯行暨該部分被查獲之毒品、夾鍊袋及吸食工具等物，既經原法院前審（九十三年度上訴字第一四五號）判決後，復經本院判決駁回甲○○對於上開部分之上訴而確定（本院九十六年度台上字第二一二八號判決），則上開部分即非屬原審本次所得審判之範圍，自毋庸再將上述事實記載於本件判決內。乃原判決仍將上述業經原法院前審判決確定之犯罪事實一併記載於本件判決事實欄內，復於本件判決理由欄貳之二之㈠內，對於已經判決確定之「甲○○轉讓毒品供乙○○施用」部分，說明其憑以認定之證據及理由（見原判決第四頁倒數第七行起至第五頁第二十行），其上述記載及說明均屬贅餘，併予指明。㈦、九十二年二月六日修正公布並於同年九月一日施行之刑事訴訟法，對於證據之傳聞法則及其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時證人程序之準用等規定均有重大變革。立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以作為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時應如何適用訴訟法之過渡規定。依該條文所定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，其所指依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，依其立法理由謂：「但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響」，可見該條文所稱「依法定程序進行之訴訟程序」云者，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包括警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法已修正公布施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院固不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。惟各級法院於審理案件時，若新法已修正施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而，警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決於理由壹「程序部分」內謂：「本件之警詢、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定：『中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。』意旨，可知在舊法時期已製作完成原屬具有證據能力之警詢筆錄及偵訊筆錄，其效力不受修正之新法規定所影響，本院自得本於調查所得之心證予以採認」云云（見原判決第三頁倒數第七行至第四頁第二行），依上述說明，其見解尚有未洽。上訴人等上訴意旨雖均未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官林茂雄法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十九日
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