裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3670號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3670號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○法律扶助律師陳建宏律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4330號，中華民國97年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第26630號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）被告持有淨重近200公克之愷他命，以被告自承係捲煙方式吸入鼻腔施用，則上開數量可供施用約2000次（即6年），且被告先前無施用愷他命而遭觀察勒戒之紀錄，且被查獲當日所採集尿液，經檢驗結果，亦無愷他命陽性反應，被告應無施用愷他命成癮，顯然持有數量龐大，非單純供己施用。（二）被告已遭通緝，無懼大量毒品數量，為警再度查獲時，將全部遭沒收，及持有過程中因保管滅失或受潮而無法使用之經濟損失，有悖常情。又被告自承因通緝欲逃亡南部，既須現金，焉有以新台幣（下同）8萬元向他人購買愷他命，導致身無盤纏之理？（三） 楊紫帆 否認愷他命係被告提供，原審誤以此為有利被告之認定，尚屬無據。綜上，顯然被告持有大量愷他命，並非供己施用，應該當於販賣第三級毒品或意圖販賣第三級毒品而持有罪嫌，原審判決被告無罪，認事用法，均有違誤云云。
三、經查：
(一)被告自承：施用愷他命，每次為2、3公克，以捲煙方式施用等語，核與證人 黃瑞臻 陳稱：被告有施用毒品等語(96年度偵字第4518卷第8反面、第61反面)大致吻合，且被告遭警查獲時，亦有愷他命14包扣案足佐，足認被告確有施用愷他命之事實無誤；再被告於96年1月30日起遭台灣板橋地方法院檢察署通緝中，有查捕逃犯作業查詢報告表1紙在卷為憑，且單次大量購買物品可取得較高之優惠，為社會交易之常情，而販賣愷他命為政府嚴懲之行為，倘購買愷他命者非販賣者所熟識或經他人轉介，當無法順利購得，俾免遭警查獲，則被告辯稱：因通緝在案欲逃往南部，毒品取得不易，且大量購買價格較便宜，方購買如此數量，供己逃亡施用一節，尚非虛妄。又施用第三級毒品愷他命，因其可罰性較低，遂予除罪化，故毒品危害防制條例並未規就施用及持有愷他命行為科以刑罰，故本院被告前案紀錄表當無被告因施用愷他命而遭觀察、勒戒之紀錄，再被告遭警查獲所採集尿液，經檢驗結果，無愷他命陽性反應，固有台灣檢驗科技股份有限公司96年3月9日濫用藥物尿液檢驗報告在卷為憑，然此僅足證明被告於採尿前72小時內並無施用愷他命之行為，尚難證明被告無施用愷他命之習慣，進而推論被告有販賣第三級毒品或意圖販賣第三級毒品而持有之犯行。
(二)被告自承：確實曾轉讓摻有愷他命香煙1支予楊紫帆，核與楊紫帆於警詢、初次偵查中所陳相符，並有摻有愷他命香煙
1支扣案足憑。以被告明知轉讓第三級毒品為法所禁止，自無恣意構詞自陷己身犯罪之理。參以楊紫帆遭警查獲所採尿液，送鑑定結果，呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司96年3月9日濫用藥物尿液檢驗報告在卷為憑，其等上開所陳，均堪採認。是以被告一次購買大量愷他命，或供己逃亡施用，或無償轉讓予友人施用，要無不可，自無攜帶大量愷他命逃亡不便或受潮損失金錢之疑慮。從而，要難以被告持有愷他命數量多寡之外部客觀行為，逕予論斷被告主觀上持有愷他命行為，究係供己施用，或販賣，或意圖販賣而持有。至被告於第2次偵查中供稱：以摻有愷他命香煙係自己要施用，楊紫帆自行拿走，伊沒有要送給她云云，楊紫帆亦配合其陳述而翻異前詞稱：我上廁所回來，香煙就遭人放進愷他命云云。衡 情愷 他命具有一定價值，且長期施用亦會上癮，倘非被告已告知楊紫帆，當無恣意於香煙內摻入愷他命致楊紫帆在不知情下因抽香煙間接施用管制毒品之理，故其等所陳，顯係事後卸責、迴護之詞，均不足採信。
(三)被告自承：職業為廚師，之前即有存錢，逃亡時，隨處打工即可攢錢等語，衡情廚師工作，身家調查之要求較低，倘非要求高薪，並非不易尋得，則被告雖以8萬元購得為數眾多之愷他命，於逃亡期間，尚可藉應聘廚師賺取逃亡費用，並非不可能，要難以逃亡需要盤纏，逕自以現金購買大量愷他命，率認扣案愷他命係供販賣或意圖販賣而持有之用。
(四)被告為警查獲時，雖同時扣有磅秤1個，然被告自始至終均供述：磅秤為同時查獲之黃瑞臻所有等語，以查獲地點為台北縣中和市○○路○段○○○巷○弄11之4號，有搜索扣押筆錄存卷可參，該址為黃瑞臻住處，業經黃瑞臻陳述無訛。衡情磅秤有一定之重量，隨身攜帶容有不便，亦恐遭警查獲牽涉販賣毒品之疑慮，故一般施用毒品者，要無隨身攜帶磅秤之理，則扣案磅秤既在黃瑞臻住處查得，被告供述：為黃瑞臻所有，尚非無據。至黃瑞臻雖曾否認磅秤為其所有，然其於檢察官訊問：「吸食器、磅秤是否拋棄？」，已明白表示「我都不要了」等語，顯然磅秤屬黃瑞臻所有，要無疑義。
四、綜上各情，本案於查獲之際，除愷他命14包及摻有愷他命香煙1支外，並未同時查獲屬於被告所有可供販賣或意圖販賣第三級毒品而持有所用之任何分裝袋或磅秤等物。是依卷內所示資料，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告涉犯販賣或意圖販賣而持有第三級毒品罪為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所起訴之前揭犯行，核諸前揭說明，即不得證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，應認其上訴為無理由，予以駁回。
六、按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項固有明文。惟按毒品危害防制條例第18條第1項規定及同條例施行細則第11條之1規定，查獲之第三、四級毒品，依上開規定僅能依行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由裁判機關諭知「沒收銷燬」之刑事處分（最高法院95年臺上字第911號判決意旨參照）。是本件扣案之愷他命為第三級毒品，而毒品危害防制條例第11條之1既未對單純持有第三級毒品之行為加以規範科罰，可見愷他命尚非被絕對禁止持有，且被告未因此項行為而構成犯罪，自非屬違禁物，而不得由裁判機關諭知「沒收銷燬」之刑事處分，亦無從依刑法第40條第2項宣告沒收之餘地，爰不就扣案之第三級毒品愷他命單獨宣告沒收銷燬之。
七、另被告自承於96年2月12日，將摻有愷他命之香煙1支，無償提供楊紫帆施用之行為，是否涉及轉讓愷他命犯行，自應由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國97年10月30日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國97年10月30日附件臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4330號公訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男24歲（民國00年0月00日生）
住台北縣中和市○○路574之3號身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人陳建宏律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二二六三０號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（另涉嫌違反藥事法部分，經本院另案以九十六年度訴字第一七六九號判決處有期徒刑五月在案）前因施用毒品案件，經本院以九十四年度簡字第三五二一號判決處有期徒刑四月確定，於民國九十五年五月十一日執行完畢。 渠明知 愷他命（即俗稱之Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖販賣Ｋ他命之犯意，於九十六年二月間，在不詳地點，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿雄 」之成年男子，以新台幣（下同）八萬元之代價購入Ｋ他命共十四包（毛重二百二十一點六五公克、合計驗餘淨重一百九十六點四七公克）。嗣於九十六年二月十二日晚間十時三十分許，在台北縣中和市○○路○段○○○巷○弄○○號五樓加蓋屋為警查獲，扣得前開Ｋ他命十四包及含Ｋ他命之香菸一支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌（公訴意旨原認構成同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，經公訴檢察官當庭更正法條為同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開等罪嫌，無非係以此部分事實，業據被告於警詢及偵查時供述在卷，復有扣案Ｋ他命、鑑定報告、行政院衛生署管制藥品管理局函等件為其論據。
四、訊據被告固不否認有於前開時、地購入扣案Ｋ他命，嗣為警查獲等事實，惟堅決否認有何犯行，辯稱：扣案Ｋ他命係供自己及朋友施用，並非販賣意圖，沒有意圖販賣而持有等語。是本案之爭執要點即為：被告購入扣案Ｋ他命之主觀犯意為何？本院自應就此加以審酌。
五、本院查：
（一）按毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言（最高法院九十七年度台上字第二二三０號判決意旨參照）。是同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪、第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，亦應為相同之解釋，即販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的販入或賣出，有一於此，即已成立，而意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。
（二）查被告如何於前開時、地購入扣案Ｋ他命，嗣為警查獲等情，業經被告於警詢、偵查及本院審理時供認在卷，並有扣案Ｋ他命、台灣檢驗科技股份有限公司鑑定報告、法務部調查局鑑定報告等件附卷可稽，是被告確實購入扣案Ｋ他命而持有之，固堪認定。
（三）然被告先於警詢時供稱：警方在黃瑞臻位於台北縣中和市○○路○段○○○巷○弄○○號之四的五樓加蓋屋臥室房間內，起獲我所有扣案Ｋ他命、另扣得安非他命三小包、一粒眠藥丸二顆等物，在場還有朋友楊紫帆及黃瑞臻，毒品是供自己吸食用，沒有販賣，楊紫帆身上起獲之摻有Ｋ他命之香菸一支，是我送給她的，沒有販賣得利。Ｋ他命是以一公克四百元之價格向「輝哥」購買，一次不需購買這麼多量，是因為另兩個朋友託我代購的，原想是說好要在過年時好好玩一下，我偶爾使用Ｋ他命，以捲煙方式施用云云（見九十六年度偵字第四五一八號卷第六、七頁）。次於偵查時陳稱：我於九十六年二月十二日晚間十時三十分許，在前開處所為警查獲。警詢所述實在，Ｋ他命是過年時大家一起要玩的。是我跟朋友拿的，我只有拿一支含有Ｋ他命的煙給楊紫帆，我沒有跟她拿錢，沒有獲利。
Ｋ他命是我向「阿雄」拿的，不知道本名，一克四百元，我沒有準備販賣毒品，是因為快過年，怕年過後漲價，我用量很大，所以大量購買供自己吸食。扣案毒品都是我的，磅秤、吸食器是黃瑞臻的。我沒有賣給他們，沒有收錢，我沒有給楊紫帆Ｋ他命，該Ｋ他命煙是我自己要抽的，但是楊紫帆拿走，我沒有要給她。我用八萬元向「阿雄」買的，我沒有賣Ｋ他命，因為當時很貴，一次買多點比較便宜云云（見九十六年度他字第五八六一號卷第一０頁、九十六年度偵字第四五一八號卷第五八、五九、七九頁）。再於本院審理時改稱：因為要逃跑，下南部沒有貨源，在警詢時有說有兩個朋友請我代購，我就先拿回來，我可能會請他們用云云（見本院卷第七一、七二頁）。綜合其供述分析，被告對於其以每公克四百元共計八萬元之代價購入扣案Ｋ他命，且曾無償轉讓含有Ｋ他命之香菸一支予楊紫帆等情坦承不諱，對於其所購入之目的及數量則或曲意隱瞞、或避重就輕、或臨訟砌詞，而先後陳述「為朋友代購」、「過年時好好玩一下」、「怕年過後漲價」、「自己用量很大」、「一次買多點比較便宜」、「準備下南部跑路」云云，雖其支吾其詞、前後不一，然此僅能認被告對持有毒品之動機交待不清，然尚乏積極證據足認被告係以營利為目的販入扣案Ｋ他命，亦不足認其基於販賣以外之其他原因而持有扣案Ｋ他命後，復起意售賣，應堪認定。
（四）再卷附行政院衛生署管制藥品管理局函稱：「有文獻指出Ketamine係屬芳基環己胺類結構，具麻醉作用，有因使用Ketamine靜脈注射或注射九百至一千毫克後致死案例」（見九十六年度偵字第二六六三０號卷卷第二０、二一頁），另法務部調查局則函覆：「經查「常用藥品手冊2007」乙書記載，愷他命作為醫學用途而言，具誘導麻醉之劑量如以靜脈注射方式給藥約為1-4.5mg/kg，如以肌肉注射方式給藥則約為6.5-13mg/kg。至於人體每日服用最大劑量，則尚無文獻記載。另查「DrugIdentificationBible」乙書記載，愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺（k-land）的劑量，肌肉注射約需10-40毫克，鼻吸約需10-60毫克，口服約需40-75毫克；施用愷他命後產生解離、幻覺（k-hole）的劑量，肌肉注射需超過60毫克、鼻吸需超過100毫克、口服約需200毫克。惟愷他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況反生活習性等因素而有所不同，故前揭數據僅供參考」（見本院卷第五二頁），惟該等資料僅能證明被告不合理的持有超過被告個人使用的數量，然被告於警詢、偵查及本院審理時一再供稱其偶爾以捲煙方式施用Ｋ他命，其查獲之時間為九十六年二月十二日恰為農曆過年前，佐以Ｋ他命屬違禁物品，施用毒品者為免經常購買而增加為警查獲之風險而購買較多數量之毒品，尚難認與常情有違，且以一般人之經濟能力，八萬元之價格，並非過重之經濟負荷。另被告確有轉讓含有Ｋ他命之香菸一支予楊紫帆，業據被告與楊紫帆於偵查中供述在卷（見九十六年度偵字第四五一八號卷第五九、六一頁），是其所辯購得之Ｋ他命係供己玩樂施用，或為朋友代購等語，尚非全然無據。
（五）至被告為警採集之尿液經送驗結果，並未檢出毒品反應，僅能證明被告於採尿前往前回溯數天內並未施用Ｋ他命，與認定被告購入扣案Ｋ他命之目的是否供己施用，並無必然關係。又所謂販賣之「意圖」，係指行為人之主觀意思，而此意思之存否，乃內心之狀態，故須依客觀之證據認定之，尚難因行為人持有數量較多，即論斷其有販賣之意圖。被告為警查獲時，並未見有何販賣Ｋ他命犯行，且持有數量眾多之毒品，可能係為販賣營利，或為轉讓，或受寄藏，或因幫助他人施用而購入，或與其他施用毒品者共同出資購買以降低成本，或單純為避免個人施用毒品之來源中斷及購買時為警查獲而大量購入，原因不一而足，本件既無積極證據證明被告有何販賣營利意圖，自難遽以扣案Ｋ他命之數量，遽認被告有意圖營利販賣之意圖。
六、綜上所述，檢察官所舉之證據，不足證明被告購入扣案Ｋ他命時有何營利之意圖，或購入扣案Ｋ他命後，復意圖販賣而持有，被告辯稱伊沒有販賣之犯意等語，尚非無據，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所述之犯行，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
中華民國97年6月16日
刑事第六庭審判長法官高文淵
法官饒金鳳法官林鈺琅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林蔚然中華民國97年6月16日