裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3296號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3296號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人余敏長律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第150號，中華民國97年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30807號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之夾鏈袋五十九個，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前因犯妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經臺灣新竹地方法院以九十年度訴字第三三六號判處有期徒刑十月確定、臺灣桃園地方法院以九十一年度訴字第四О三號判處有期徒刑一年二月、三月，定其應執行刑為一年三月確定，該二案嗣經臺灣桃園地方法院以九十一年度聲字第二四五二號定其應執行之刑為有期徒刑二年，後與其前因犯妨害自由案件經臺灣桃園地方法院以九十年度訴字第一О四一號判處有期徒刑四月確定之刑接續執行，甫於民國九十三年三月三日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十二月二十二日下午八時許，在桃園縣平鎮市○○街○○○號「愛錸汽車旅館」八О一室內，與 洪志傑 已談妥以新臺幣（下同）一千元之代價販賣第一級毒品海洛因一包予洪志傑，惟於洪志傑將價款一千元放在桌上，準備交付給甲○○，但甲○○尚未收受，也尚未交付毒品之際，適桃園縣警察局平鎮分局員警因接獲檢舉乃前往上開旅館八О一室處查緝而敲門，甲○○因恐相關毒品犯行曝光而於警方敲門約經過一個多小時仍拒不開門，此期間乃將其所有預備供販賣第一級毒品所用之夾鏈袋，利用該八О一室內之淋浴及馬桶設備沖入排水管中予以沖掉。嗣於同日下午九時三十分許，警方因甲○○仍拒不開門及惟恐相關證據滅失殆盡，乃利用該八О一室之二樓窗戶入內而當場查獲，惟僅扣得甲○○所有預備供販賣第一級毒品海洛因所用沖掉剩餘之夾鏈袋五十九個，始循線查悉上情。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判（有罪）部分：
甲、程序事項：
一、證人洪志傑於警詢中之陳述是否具有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證人洪志傑於警詢之陳述，被告及辯護人亦均否認其具證據能力並請求勘驗警詢錄音帶，且證人洪志傑於原審審理時辯稱：在警察局時，警察對我凶，警察跟我說反正只要指證他們兩人其中的一個販賣毒品就好了，因為我之前跟被告比較不好，所以我就說被告販賣毒品；我說的毒品重量都是我聽警察說的，是警察叫我這樣說的等語（見原審卷第164、165頁）；而經本院函請桃園縣政府警察局龍潭分局補呈證人洪志傑警詢錄音光碟，該局函覆稱因承辦之偵查佐 任啟棟 已調職至桃園縣政府警察局平鎮分局，復經本院再函詢該平鎮分局，警員任啟棟函覆稱證人部分並未錄音等情，有桃園縣政府警察局龍潭分局九十七年九月二十一日龍警分刑字第0979019806號函及桃園縣政府警察局平鎮分局九十七年九月二十六日平警分刑字第0976024943號函附卷可稽，則本院自無從勘驗其錄音內容是否與筆錄記載相符，本件證人洪志傑於警詢之陳述，既屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，且與其嗣於法院審理中之陳述不符，而警詢之陳述並無可信之特別情況，應認其在警詢之陳述並無證據能力，合先敘明。
二、證人洪志傑、 于正非 、任啟棟於偵查中所為之陳述是否具有證據能力：
按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，本條之立法意旨乃認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。而檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本件證人洪志傑、于正非、任啟棟於檢察官偵訊時均已具結，且渠等於檢察官偵訊時所為之證述並無顯有不可信之情形（詳後述），依此當可認證人等於檢察官面前所為之陳述，具有證據能力。
三、本件認定犯罪事實所引用其餘卷內之卷證資料（包含文書證據等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、辯護人及檢察官於原審審理時均不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經原審法院於審判期日依法調查，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為證據。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告固不否認於九十六年十二月二十二日下午九時三十分許，與證人洪志傑同處在桃園縣平鎮市○○街○○○號「愛錸汽車旅館」八О一室內並為警查獲之事實，惟矢口否認於上揭時地有何意圖營利販賣第一級毒品海洛因予證人洪志傑之犯行，辯稱：查獲當天我沒有賣海洛因給洪志傑，否則為何警察沒有在我身上搜到任何現金，我那時候身上連一元都沒有，當時我們有三個人被抓。當時我、 林峻鋐 及洪志傑共三人是要去找一位叫「 阿慶 」的藥頭買海洛因。結果「阿慶」剛走，又留下一大堆乾淨夾鏈袋，因為我有毒品前科，擔心警察會懷疑我，雖然夾鏈袋是乾淨的，我也想要處理掉，我就把夾鏈袋丟到浴室裡面，並且用火燒掉，因為夾鏈袋不好燒，所以就改成用水沖。警察從窗戶爬進來的時候，我正在浴室內洗澡，警察一進來就把我制伏在地上。不過當時在汽車旅館的時候，因為警察查不到「阿慶」，所以警察就說查扣的東西不是你的，那麼是誰的？而且那時候警察也沒有看到我用淋浴設備把毒品沖走。我那時只是想要通夾鏈袋，並非要把毒品沖掉，我當時根本沒有任何毒品。因先前與洪志傑為了洪志傑的女朋友打過架，所以跟洪志傑有衝突云云。然查：
㈠證人洪志傑於九十六年十二月二十三日偵查中具結證稱：最
近一次是於九十六年十二月二十二日晚上九時三十分在桃園縣平鎮市○○街○○○號「愛錸汽車旅館」八О一室被警查獲吸食毒品，我施用安非他命及海洛因，我確實是在現場向甲○○以一包一千元買得海洛因，現場查獲的夾鏈袋五十九個是甲○○的，警方進入時，甲○○在浴室內以蓮蓬頭沖掉夾鏈袋等語（參見偵查卷第二七、二八頁）；於九十七年一月七日偵查中證稱：「（檢察官問：你自己有無施用毒品？）【不答】。」、「（檢察官問：你是否在九十六年十二月二十二日晚上九點三十分與甲○○在平鎮「愛錸汽車旅館」被查獲？）是。當天有採尿。」、「（檢察官問：〈提示內勤訊問筆錄〉你後來在本署檢察官訊問時，是否有命你具結，你在具結過後也跟檢察官說你在現場曾經向甲○○以一包一千元購買海洛因，到底是否為事實？）我確實當天有跟他買海洛因一小包。」、「（檢察官問：你確實只有跟甲○○買過一次，時間是在十二月二十二日晚上九時三十分嗎？）我當時把錢放在桌上，他沒把東西給我」等語（參見偵卷第
四十、四一頁）。而被告於九十六年十二月二十三日偵查中亦曾自承：當時現場有林峻鋐、洪志傑，當時我已施用毒品完畢，在洗澡，我與林峻鋐、洪志傑都是一起在該處施用安非他命及海洛因等語（參見偵卷第三二頁），與證人洪志傑前開偵查中所述二人當時均有施用毒品情形互核一致。且輔以被告及證人洪志傑於上開時地為警查獲後，被告及證人洪志傑分別經警方依法採集渠等二人尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS器相層析質譜儀法確認檢驗結果，確各均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有該公司出具之九十六年九月十九日之被告濫用藥物尿液檢驗報告、九十七年一月二十二日證人洪志傑濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可憑（參見原審卷第五四、五五頁）， 尤足證渠 等二人此部分所述均有施用毒品犯行相符，因施用毒品自必須購買毒品，洪志傑證稱伊當時有向被告購買海洛因一包，自屬可信。苟證人洪志傑於上揭時地並無向被告以一千元之代價購買第一級毒品海洛因一包，以及在場有施用第一級毒品海洛因之情事，何以證人洪志傑能於前開偵查中清楚交代向被告購買第一級毒品海洛因之詳細時間、地點、購買價格及毒品種類。
㈡又本案警方查獲被告、證人洪志傑等人之始末經過，乃係當
時任職於桃園縣警察局龍潭分局偵查隊小隊長于正非帶同員警任啟棟等人執行巡邏勤務時，接獲情資謂於「愛錸汽車旅館」內有好幾位長期住在賓館的客人有在毒品交易，於是警方即前往「愛錸汽車旅館」現地查訪，警方有詢問旅館人員有無長期居住客人，旅館人員查證後表示有一間房間（即八О一室）沒有登記，但已住了好幾天，旅館人員表示可能那間房間是休息改住宿，所以沒有登記，警方遂依照旅館人員提供房號去查證，剛好那間房間一樓車庫的鐵捲門為開啟狀態，警方由此一樓車庫進入，發現從一樓進去到二樓還有一個門，該門為關閉狀態，警方先在該門口處發現有一包垃圾，於是打開查證，發現垃圾裡面有如吸食器、玻璃球碎片等相關毒品證物，於是認定與情資來源相符，警方當時聽聞二樓房間內有乒乓的聲音，於是認定該房間內有人後即敲門表明身分，並要求裡面的人出示證件，但裡面的人不開門，並將門反鎖，而旅館人員亦無法開門，裡面的人又以找父母親等藉口，一直拖延，而小隊長于正非在二樓樓梯口與之交涉，過程中小隊長于正非至少還有二、三次至櫃臺使用內線電話打電話到該房間內，叫裡面的人開門，但裡面的人都不肯開門，後來警方約等候一個小時以上，等候期間警方聽聞該房間內有人持續通水管的聲音，警方依經驗判斷該聲音當為銷燬贓證物等跡證的聲音，又當時其他單位員警 劉淳瑋 因查訪他案亦行經該處，聽聞在場警方告知上情後亦予支援，小隊長于正非判斷如再僵持恐證據將遭滅失，於是即由員警劉淳瑋以向旅館人員借得之梯子從二樓未上鎖之窗戶爬進去該房間內，發現被告當時正於浴室內、馬桶旁，手持一拆直之衣架，而當被告發現員警劉淳瑋出現，即顯露緊張、慌張之表情，並轉身向浴室裡面跑去，員警劉淳瑋隨即追上，惟因浴室大量積水，導致員警劉淳瑋滑倒，之後員警劉淳瑋站立後即喝令並制伏被告；另一員警任啟棟於該時亦跟隨員警劉淳瑋之後以梯子從二樓未上鎖之窗戶爬進去該房間內，於察悉證人洪志傑、案外人林峻鋐各在床之兩側，均無做出何種行為，而被告被員警劉淳瑋制伏後，即將擋住該房門之沙發搬走，讓其餘員警進入，而小隊長于正非進去以後，發現該房間內有三個人，其中一位是被告，另一位是洪志傑，三人都已被警方控制，並看到浴室裡面有積水，浴室水管已經堵塞，而且水已經淹了大約五公分高。且因警方先前聽聞有通水管的聲音，所以進入該房間後即前往浴室內找尋相關可疑跡證，並在浴室內之按摩浴缸處之已遭挖空的維修孔裡面發現本件扣案但已遭沖洗過之夾鏈袋。當時警方亦詢問旅館人員是否可查看浴室地上之排水孔、馬桶水管，但旅館人員表示因水管的出水口在房子後面，不靠工具，無法看到該處，且因東西塞的太深、太裡面，所以亦拿不到，警方亦不敢任意拆之。警方當時亦依一般查獲處理狀況問及被告有沒有帶槍或帶其他物品，而被告答稱沒有。而隨後警方帶同被告、證人洪志傑等人回至警局製作筆錄時，證人洪志傑亦當場對製作筆錄之員警任啟棟表示有向被告購買毒品一情，均據現場查獲員警即證人于正非、任啟棟、劉淳瑋分別於原審審理中到庭結證明確（原審卷第七十-七三頁、第一０八-一一四頁），並經公訴人當庭提出該旅館及房間之現場簡圖一紙及照片八張以供佐證（原審卷七九至八三頁），又核與證人任啟棟、于正非分別於偵查中所陳述之情大致相符（偵卷第四
六、四七、五二、五三頁）。準此以觀，證人于正非、任啟棟、劉淳瑋於案發當時均為桃園縣警察局龍潭分局偵查隊員警，職司刑事犯罪偵防、查緝工作，與被告間素昧平生且無怨隙，殊無甘冒偽證罪責惡意構詞誣陷被告之理！又證人于正非、任啟棟、劉淳瑋三人彼此分別於偵審中所述又大致相符而無重大矛盾齟齬之處，是足認證人于正非、任啟棟、劉淳瑋三人上開於偵查及原審審理中所述，應屬可採。據此可認，苟被告當時並無販賣第一級毒品海洛因犯罪情事，且該房間內之夾鏈袋等物品又非其所有，則其遭逢警方臨檢時又何需拒不開門，並有長達一小時有餘之時間用以室內之淋浴及馬桶設備將夾鏈袋沖入排水管中予以沖掉？被告此舉與常理有違，自難令法院信其前開所辯屬實。且對照證人于正非、任啟棟、劉淳瑋三人上開於偵查及原審審理中所述，並佐以證人洪志傑於前開偵查中所述，可證被告當時確有販賣第一級毒品海洛因犯罪情事，因警方已臨門查緝而恐遭查獲，方以拒不開門且持續將相關供販賣第一級毒品海洛因所預備之夾鏈袋以沖掉方式來湮滅犯罪事證。是以被告應有於九十六年十二月二十二日下午八時許，在「愛錸汽車旅館」八О一室內，與洪志傑已談妥以一千元之代價販賣第一級毒品海洛因予證人洪志傑，惟於洪志傑將一千元放在桌上，準備交付給甲○○，但甲○○尚未收受，也尚未交付毒品之際，即遭警方查獲而販賣第一級毒品未遂犯行，足以認定。
㈢又扣案之夾鏈袋五十九個，經原審送請行政院衛生署管制藥
品管理局鑑定結果，未檢出任何管制藥品或毒品成分，此有該局出具之九十七年四月二日管檢字第0970003077號鑑定書一份在卷可參（見原審卷第八八、八九頁），雖被告辯稱非其所有，惟本院採信證人于正非、任啟棟、劉淳瑋三人上開於偵查及原審審理中所證述以及證人洪志傑於前開偵查中之證詞，如前所述，應認係屬被告所有，被告此部分所辯非其所有云云，並不足採。則據證人洪志傑於前開偵查中所述可認，該夾鏈袋五十九個應係被告所有之物，且被告於案發當時已將另外一部分予以沖掉，又有販賣第一級毒品海洛因予證人洪志傑之情，當可認該夾鏈袋五十九個應係被告所有預備供販賣第一級毒品海洛因所用之物。
㈣衡以第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予
查緝取締之違禁物，而非法販賣第一級毒品海洛因之刑責甚重，凡非法販賣第一級毒品海洛因者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險！雖本件於查獲當時並未自被告、證人洪志傑或該房間內扣得相關第一級毒品海洛因、販賣所得一千元等相關事證，惟證人任啟棟於原審審理中已證稱：我們進行搜索，並不會把錢列為對象，因為新臺幣這種東西，不是明顯違法的東西，我們找的是毒品，更何況萬一我們把錢查扣，到時候有少，就會很麻煩等語（見原審卷九十七年四月二十九日審判筆錄第十頁），準此可認，本件警方於查獲當時，並未特別注意有關金錢之物而加以搜索扣押，且該等販毒交易洪志傑放在桌上之一千元現金，預備交付，尚未交付之際，有可能在警方臨檢慌亂中遺失，或被告在長達一小時餘之湮滅夾鏈袋過程中無意中也被一起沖掉。故縱使本案查獲當時雖未扣得被告販賣第一級毒品海洛因交易之一千元，然亦無從據此作為被告並無販賣第一級毒品海洛因予洪志傑之有利證據，故被告此部分所辯：警方未在其身上搜到任何現金，其那時身上連一元都沒有，顯無販賣云云，自不可信。又本院根據上開人證、物證及書證等相關證據資料綜合研判，仍認定被告販賣第一級毒品海洛因予洪志傑之價格必較其原購買之價格為高，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則且不違背社會通常經驗之理性判斷，且被告與證人洪志傑彼此並無特殊之交情，苟被告販賣第一級毒品海洛因予洪志傑無利潤可圖，則被告縱使至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事非法販賣第一級毒品海洛因之理！是被告具有營利之意圖，灼然甚明。
㈤又起訴書犯罪事實原依據證人洪志傑原於警詢及偵查中部分
所述：其大約有向甲○○購買十次左右之毒品云云，而據以起訴認定：「甲○○自九十六年六月中旬起，在桃園縣境內多次販賣第一級毒品予洪志傑」一節，惟原審公訴人當庭以此部分犯罪事實及所犯法條缺乏犯罪時間、地點、販賣次數等積極證據而認有不明確之處，經以訊問及闡明方式而當庭更正此部分犯罪事實，謂檢察官起訴事實僅指如本判決事實欄所認定被告有罪部分，並有給被告表示意見之機會，被告及其原審選任辯護人當庭復無爭執（見原審卷一六一頁），本院就已更正之被告犯罪事實依法定訴訟程序進行審判後，認此部分犯罪事實已非屬於起訴範圍內（最高法院九十七年度台非字第一○八號判決參照），自無庸加以審酌，亦不屬於刑事訴訟法第二六九條第二項之檢察官撤回起訴應提出撤回書之撤回起訴，併此敘明。
㈥綜上所述，足認被告前開所辯，均屬事後卸責之詞，殊無可
採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈦被告之選任辯護人聲請傳喚證人 林峻鈜 證明被告未販賣毒品
；傳喚證人洪志傑證明證人於警詢時受員警之脅迫及誘導致對被告為不利之證述，且證人洪志傑於警詢時毒癮發作而頭暈；函詢洪志傑毒癮戒斷之精神狀態；對洪志傑及被告測謊；調閱愛錸汽車旅館96年12月22日之錄影帶及勘驗洪志傑於警詢之錄音帶云云。經查：1.證人林峻鈜於偵查中已證稱被告有無販賣毒品給洪志傑伊不知情（偵查卷25頁）；本院不採證人洪志傑於警詢之證述，已如前述，而證人洪志傑於檢察官偵查中及原審均已到庭證述明確，自無再傳喚該證人二人到庭作證及函詢證人洪志傑之精神狀態之必要。2.按測謊結果僅能作為參考，不得作為認定有無犯罪事實之證據，案發迄今已多時，自無再測謊之必要。3.本院函查該汽車旅館，經愛錸有限公司函覆稱96年12月22日其旅館各室之承租人姓名及該日之監視錄影帶均已銷毀未保存。4.又桃園平鎮分局函覆附偵查 佐任啟棟 之報告謂該日之證人洪志傑之警詢時未錄音致無法提供錄音帶，則本院無從勘驗該錄音或錄影帶，況本院不採證人洪志傑之警詢證詞，也無勘驗必要。
二、按海洛因係業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為第一級毒品，禁止非法持有、販賣、意圖販賣而持有。核被告所為，其販賣海洛因一包已談妥價格但尚未將毒品交付買受人洪志傑，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣行為尚屬未遂，酌依刑法第二十五條第二項後段按既遂犯之刑減輕之。再被告前因犯妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經臺灣新竹地方法院以九十年度訴字第三三六號判處有期徒刑十月確定、臺灣桃園地方法院以九十一年度訴字第四О三號判處有期徒刑一年二月、三月，定其應執行刑為一年三月確定，該二案嗣經臺灣桃園地方法院以九十一年度聲字第二四五二號定其應執行之刑為有期徒刑二年，後與其前因犯妨害自由案件經臺灣桃園地方法院以九十年度訴字第一О四一號判處有期徒刑四月確定之刑接續執行，甫於九十三年三月三日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，惟因被告係犯販賣第一級毒品未遂罪，其中法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣10,000,000元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣10,000,000元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因給洪志傑之次數僅有一次且未遂，其販賣之價格亦僅一千元，顯見其販賣數量非鉅，且販賣對象僅洪志傑一人，因之價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若就販賣未遂部分科處未遂酌減後之有期徒刑二十年以下十五年以上，實屬情輕法重，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰再適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。被告有二以上刑之加重及減輕事由，爰依法先加後遞減之。
三、原審就被告販賣第一級毒品罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告以一千元之代價販賣第一級毒品海洛因一包予洪志傑，已與洪志傑談妥價款，惟於洪志傑將價款一千元放在桌上，準備交付給被告，但被告尚未收受，也尚未交付毒品之際，即遭警方查獲而未遂，已如前述，原審認被告已交付毒品，本件犯行已屬既遂，容有違誤；㈡又被告所犯為販賣第一級毒品罪，原審判決於據上論斷欄中及附錄論罪科刑法條誤引毒品危害防制條例第四條第二項，亦有未當。㈢本案於查獲當時未扣得被告販賣第一級毒品所得之一千元，買受人洪志傑係將價款一千元放在桌上，準備交付給被告，但被告尚未收受，即無所得，既尚未取得，自不得諭知沒收追繳（詳如下述），原審諭知沒收追繳一千元，也有未洽。檢察官上訴意旨以原審依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，顯然違法等語；被告上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院就被告有罪之販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳、其上開犯行對社會及他人所造成之損害及被告犯後猶飾詞圖卸刑責，空言否認犯行，態度非佳，惟念其販賣次數僅一次，數量甚少，尚未有所得等，及其他刑法第57條所定犯罪一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至公訴意旨雖謂審酌被告犯罪情節，請求對之宣告強制工作云云。惟本院審酌被告前開犯罪之情節非重，衡以比例原則之考量，認對之宣告如主文第二項所示之刑，已足收懲戒教化之效，無宣告強制工作之必要，否則實嫌過重而有未洽。另扣案之夾鏈袋五十九個，係被告所有供本件犯罪預備之物，已如前述，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。另按毒品危害防制條例第十九條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院九十七年度台上字第三一三九號判決參照）。本案於查獲當時未扣得被告販賣第一級毒品所得之一千元，買受人洪志傑係將價款一千元放在桌上，準備交付給被告，但被告尚未收受，即無所得，既尚未取得，依上說明，自不得諭知沒收追繳。另本件雖尚有扣案之吸管杓一支及玻璃球一個，惟經原審送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，該吸管杓一支上僅含有第二級毒品甲基安非他命成分、該玻璃球一個並未檢出任何管制藥品或毒品成分，此有該局出具之九十七年四月二日管檢字第0970003077號鑑定書一份在卷可參（參見原審卷第八八、八九頁），且被告迭自警詢及偵審中以來均否認該等物品為本件犯罪所用之物，公訴意旨之待證事實指係被告持有該等物品，而未能舉證證明該等物品究竟為被告如何所有供犯本件販賣第一級毒品罪所用或預備之物。此外，本院又查無其他積極證據足資證明該等物品係被告所有供犯本件販賣第一級毒品罪所用或預備之物，爰不另為沒收之諭知，併予敘明。
貳、上訴駁回（無罪）部分：
一、公訴意旨另以︰被告自九十六年六月中旬起，在桃園縣境內多次販賣第二級毒品安非他命予證人洪志傑。因認被告此部分係多次涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一О五號及四十年台上字第八十六號判例意旨可資參照）。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照）。再依刑事訴訟法第一百五十四條所規定之無罪推定原則及證據裁判原則，並非僅為被告個人之訴訟利益而設，尤其重在發現真實以求國家刑罰權之正確行使。若無足可證明被告從事犯罪構成要件之積極證據，無論假定某一被告為犯人而命其自證無罪，藉以過濾及鎖定特定犯罪人，或推測被告涉及之某項罪名，而依其自辯過程蒐求該被告生活經歷資料，藉以判斷其究竟有無構成特定犯罪，俱非法之所許。
三、訊據被告堅決否認有何多次販賣第二級毒品安非他命予證人洪志傑之犯行，辯稱：我沒有販賣安非他命予洪志傑等語。本件公訴人認被告此部分多次涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非僅以證人洪志傑於警詢及偵查中之證述，為其主要論據。經查：
㈠按販賣毒品，罪責至重，就其犯罪構成要件之事實認定，當
應以嚴謹之證據法則證明之，必期毋枉毋縱，用昭折服（最高法院九十六年度台上字第四一七五號判決意旨可資參照）。另按犯罪證據之蒐集及於審判中對犯罪之事實舉證責任及指出證明之方法，均屬檢察官之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為有罪之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已（最高法院九十六年度台上字第四八六七號判決意旨可資參照）。
㈡本件公訴人據以起訴被告此部分多次販賣第二級毒品安非他
命罪嫌，主要論據無非係以證人洪志傑於警詢及第一次偵查中有關此部分之陳述，然觀之證人洪志傑於警詢中此部分陳述：我所吸食之安非他命都是以每小袋一千元的代價向甲○○購買。我於九十六年十二月中旬開始向甲○○購買，前後大約購買十次左右。前後買了三至四萬元的毒品云云（見偵卷第十七頁）。其於第一次偵查中有關此部分陳述：我之前施用安非他命是向甲○○購買，從九十六年六月中開始，約有向他買十次毒品云云（見偵卷第二八頁）。據上可知，證人洪志傑於警詢及第一次偵查中就此部分之陳述，根本無從詳細指明或較能明確指出被告如何多次販賣第二級毒品安非他命予伊之時間、地點，更遑論證人洪志傑於原審審理中皆否認被告有何販賣第二級毒品安非他命予伊之行為（見原審卷一六二至一六八頁）。是本院亦無從據證人洪志傑此部分矛盾且齟齬、無從確定販賣第二級毒品安非他命之時間、地點之陳述，即遽論處被告多次販賣第二級毒品之罪嫌。又扣案之夾鏈袋五十九個、吸管杓一支及玻璃球一個，亦無從用以證明被告涉犯此部分多次販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，而證人于正非、任啟棟警員於偵查中之證述，亦均無從證明被告涉有此部分犯行，揆諸前揭說明，此部分公訴人所舉之證據，均無從作為認定被告有販賣第二級毒品安非他命罪嫌之確實證據。
四、綜上所述，堪認本件公訴意旨認定被告涉犯此部分販賣第二級毒品安非他命罪嫌所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指此部分，揆諸首揭說明，自不能證明被告有此部分販賣安非他命之犯罪，依法應為無罪之諭知。
五、原審以此部分無積極證據足資證明被告有公訴意旨所指多次販賣第二級毒品安非他命罪嫌，而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨以證人洪志傑於警詢及偵查中均指證被告有販賣安非他命給伊，雖其警詢及偵查中之陳述非完全一致，但證人確有向被告購買安非他命之基本事實並無變異，原審就證人之陳述細節偶有不一，即認其證詞全不可採，顯有失出等語。惟查：
㈠按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負
實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。㈡依本件證人洪志傑於警詢及第一次檢察官偵查中雖證稱被告
先後有多次販賣安非他命予伊，但嗣後於原審即否認被告有販賣安非他命予伊，先後之證述不符，尚無從認定被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行。且依扣案之夾鏈袋五十九個、吸管杓一支及玻璃球一個及證人于正非、任啟棟警員於偵查中、原審之證述，亦均無從證明被告確有此部分犯行，已詳如前述。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項後段、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年10月30日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官初玲玲中華民國97年10月31日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第六項：前五項之未遂犯罰之。