裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2710號刑事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2710號上訴人即被告 吳明坤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第970號，中華民國107年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第513號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳明坤前於民國103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第4320號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為103年8月18日至10
5年2月17日，嗣經緩起訴期間期滿未經撤銷。復於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第2331號判決處有期徒刑6月確定，並於106年7月3日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月27日下午
3時許，在新北市○○區○○路某中油加油站廁所內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入針筒（未扣案）注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日下午7時25分許，在新北市○○區○○路○○巷口前，吳明坤因行跡可疑經警攔檢盤查，而於其施用第一級毒品犯行尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動將第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1329公克）交予新北市政府警察局板橋分局板橋派出所警員，並供認上開施用第一級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經鑑驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、本件被告吳明坤為低收入戶，有其提出之新北市社會福利資格證明1份在卷可佐（見本院卷第30頁），而參以被告於原審審理時陳稱：伊是低收入戶。伊可以自行陳述，不用請律師等語（見原審卷第80頁），及被告亦未聲請本院指定公設辯護人為其辯護等情，爰不指定本院公設辯護人為被告辯護，合先說明。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第86至87頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：被告於原審審理時對於上揭事實坦白承認（見原審卷第87頁），且其於106年12月27日為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（編號：A0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/1/15，報告編號：UL/2018/00000000）各1份在卷可稽（見毒偵字卷第16頁、第17頁、第45頁），此外，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；現場及扣案物照片5張在卷足憑（見毒偵字卷第6至11頁、第13至14頁），及上開被告所有之第一級毒品海洛因1包扣案為證，而扣案米白色粉末1包，經送臺北榮民總醫院進行鑑驗，鑑驗結果：毛重0.3426公克，淨重0.1339公克，取樣0.001公克鑑定，驗餘淨重0.1329公克，檢出第一級毒品海洛因成分等情，亦有臺北榮民總醫院107年3月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷足考（見原審卷第89頁）。據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
四、檢察官提起公訴意旨雖認被告係以針筒注射、不詳方式，分別施用第一級毒品、第二級毒品，應分論併罰之等語。惟施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例（相關文獻有法務部調查局調科壹字第09262613310號函、第00000000000號函、第00000000000號函足資參照），準此，毒品施用者將海洛因、甲基安非他命同置於吸食器內施用，並非絕無可能。查被告於原審審理時所供承以將海洛因、甲基安非他命同置於針筒後注射施用之方式（見原審卷第87頁），並非全然不可能，已如前述，而被告為警查獲時並未扣得其施用毒品之工具，檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之原則，難認被告有分別施用前開兩種毒品之情，佐以前開說明，應認被告於原審審理時供承係以一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等語與事實相符，堪可採信。檢察官上開所指，容有誤會。
五、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又按具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查本件被告於上開時、地，因行跡可疑經警攔檢盤查，然於警方向其詢問有無攜帶違禁物品時，隨即主動自其右側褲袋中取出海洛因1包交由警方扣案，並供認上開施用第一級毒品之犯行，且同意配合採尿，有新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書、解送人犯報告書、被告106年12月17日警詢筆錄及勘查採證同意書各1份在卷可考（見毒偵字卷第
1頁、第3頁、第4至5頁、第16頁），而本件被告所犯施用第一級、第二級毒品為想像競合之裁判上一罪關係，是被告於全部犯罪均未被發覺前，對於其中一部分犯罪為自首而受裁判，仍合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
七、按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。查本案被告前於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以103年度毒偵字第4320號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為103年8月18日至105年2月17日，嗣經緩起訴期間期滿未經撤銷等情，有上開本院被告前案紀錄表在卷可佐，揆諸前揭說明，本案被告前因施用毒品案件，既經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，故經緩起訴處分期滿後，自無再次聲請法院裁定送觀察、勒戒之必要，且應予以追訴處罰，是本件檢察官依法追訴，於法即無不合。
肆、沒收部分：
一、扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1329公克），屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該注射針筒事實上仍存在，故不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條、第55條等規定為依據，並審酌被告施用毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經緩起訴之戒毒處遇後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，並再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯後已坦承犯行，犯後態度良好，本案為同時施用第一級、第二級毒品，兼衡其高職肄業之智識程度、自陳現從事送貨工作且有2名身障之未成年子女需其照顧，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。另就沒收部分說明：扣案之米白色粉末1包（淨重0.1339公克，取樣0.001公克鑑定，驗餘淨重0.1329公克），經送驗後檢出第一級毒品海洛因成分，此有上開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併同宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨略以：本件被告應符合自首要件，而被告一家四口為新北市政府列冊之低收入戶，又因被告之兩個女兒均為身心障礙，須由被告之妻全天照護，因此只靠被告一人維持家中生計，請法院從輕量刑，給予被告自新機會云云，並提出低入戶證明及身心障礙證明等件為佐。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指情節，難認有理由，應予駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。