臺灣高等法院100年度上訴字第1709號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1709號刑事判決

裁判日期：民國100年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1709號上訴人即被告 陳雅翠 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第299號，中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第23632號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳雅翠販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重肆佰玖拾叁點壹陸公克）沒收銷燬。
事實
一、陳雅翠（綽號鴨子）前於民國91年間，因偽造文書案件，經臺灣 臺北 地方法院以92年度訴字第1850號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以94年度上訴字第3929號判決駁回上訴確定；復於95年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第413號判決判處有期徒刑10月、7月，併定應執行有期徒刑1年4月，上訴後，經本院以95年度上訴字第3827號判決駁回上訴，復上訴後，其連續施用第二級毒品罪刑部分經最高法院以96年度臺上字第1587號判決駁回上訴，併將原審判決就陳雅翠連續施用第一級毒品所處罪刑部分，撤銷發回，嗣經本院以96年度上更㈠字第2612號判決，改依持有第一級毒品罪判處有期徒刑7月確定；另於95年間，因公共危險、過失致死等案件，經臺灣板橋地方法院以95年交訴字第46號判決判處有期徒刑8月、8月，併定應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以95年度交上訴字第166號判決駁回上訴，復上訴後，經最高法院以96年度臺上字第2802號判決駁回上訴確定；又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第377號判決判處有期徒刑6月確定。上開各罪並經本院於96年10月16日以96年度聲減字第3924號裁定減刑，上揭最後一罪（即臺灣臺北地方法院96年度訴字第377號刑事判決確定之罪）經減為有期徒刑3月，並與上揭其他各罪（共5罪）經減刑後所定應執行有期徒刑1年6月接續執行，於97年3月7日縮刑期滿執行完畢。再於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字2084號判決判處有期徒刑5月確定，於97年12月19日易科罰金執行完畢。詎陳雅翠仍未知所戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於99年8月16日前某時，以所持用0000000000門號與 張學文 （涉嫌販賣甲基安非他命部分，另由臺灣板橋地方法院審理）所持用0000000000門號電話聯繫後，約定各出資新臺幣（下同）44萬元而以88萬元販入1公斤甲基安非他命（每人朋分500公克，惟尚無證據證明陳雅翠事前知情張學文亦係以販賣第二級毒品甲基安非他命牟利而販入之犯意，併與之共同合資為本件購買甲基安非他命行為，即陳雅翠本件意圖營利而販入甲基安他命犯行，應僅為其自身販入之500公克甲基安非他命部分，而非與張學文共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利而販入），並由陳雅翠負責與臺中市某真實姓名不詳之成年男子聯繫以前揭價格販入上開數量之甲基安非他命事宜，嗣陳雅翠與該真實姓名不詳之成年男子聯繫完畢後，因該真實姓名不詳之成年男子要求漲價3萬元（即漲為91萬元，陳雅翠、張學文應各分擔45萬5千元），陳雅翠遂於99年8月16日9時16分53秒，與張學文間，以前揭門號電話聯繫此情，並相約於同日下午前往臺中市以向該真實姓名不詳之成年男子販入甲基安非他命，張學文旋即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，陳雅翠則另駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往臺中市，2人於同日14時許，在臺中市○○路○段與大英街交岔路口之「星巴克咖啡店」會合後，再前往鄰近之「和風汽車旅館」分別租房休息等待交易，迄同日16時21分許，陳雅翠先行辦理退房前去接洽購毒事宜未幾，即撥打電話告知張學文將分擔之合資款送至前開「星巴克咖啡店」交與陳雅翠，張學文接獲陳雅翠來電後，因思及陳雅翠前尚積欠其1萬5千元債務未償，認此部分漲價所應分擔之款項即1萬5千元逕由陳雅翠負擔並以之抵銷陳雅翠前所積欠之1萬5千元即可，遂仍僅在上開「星巴克咖啡店」交付44萬元與陳雅翠，陳雅翠取得張學文所交之款項後，未予點收，即另加入自己應分擔之款項45萬5千元後，在「星巴克咖啡店」旁之停車場，交付計89萬5千元與前開真實姓名年籍不詳之成年男子而取得1公斤之甲基安非他命，旋經該真實姓名年籍不詳之成年男子點收發現價款缺少1萬5千元，陳雅翠乃將該1萬5千元補足離去後，旋將上情轉知張學文併將該1公斤甲基安非他命交與張學文在其所駕駛之自用小客車上施用測試品質後，由張學文將該1公斤之甲基安非他命攜回臺北後再伺機分配予陳雅翠，嗣陳雅翠於同日20時32分許，與張學文間，以前揭門號電話聯繫欲由陳雅翠至張學文位在新北市○○區○○街○○號10樓之1租屋處朋分陳雅翠前開販入之甲基安非他命500公克，惟張學文所持前揭門號因已遭監聽，乃為警依監聽人員之線索於99年8月16日21時20分許，在新北市○○區○○路2段185號前查獲，並在 張學文斯 時所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得甲基安非他命6包（總毛重
148.1公克、總淨重144.7公克）、NOKIA牌行動電話1支（插用0000000000門號SIM卡1枚）、SAMSUNG牌行動電話1支（插用0000000000門號SIM卡1枚），另在張學文前揭租屋處內，扣得甲基安非他命11包（總毛重364.5公克、總淨重358.1公克）、陳雅翠本件販入而可分得之甲基安非他命1大包（含外包裝袋1只，驗前毛重507公克、淨重493.43公克，取樣
0.27公克鑑定用罄，驗餘淨重493.16公克）等物，而陳雅翠原已依約前往張學文上址租屋處欲拿取上開販入之甲基安非他命，然因見警方已在場查緝遂未出面取貨而逃逸。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人除上開證據方法外，於本院準備程序中對本院所引用其餘之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第47頁至第48頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳雅翠於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第92頁反面、第93頁，本院卷第61頁反面至第63頁），核與證人即同案被告張學文、證人 周妍庭 於偵查中證述之情節相符（見99年度偵字第22653號影卷第46頁、第61頁、第62頁、第74頁）；而扣案淡黃色晶體計18包，嗣經警送由內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局予以編號A1至A18，驗前總毛重1015.28公克（包裝塑膠袋總重約25.33公克），因外觀型態均相似，經隨機抽取編號A1即被告肯認為其所販入而可分得之淡黃色晶體1大包鑑定結果，檢出甲基安非他命成分（淨重493.43公克，取樣0.27公克鑑定用罄，驗餘淨重493.16公克，純度約98%），亦有內政部警政署刑事警察局99年9月27日刑鑑字第0990129031號鑑定書可稽（見前引偵字第22653號影卷第116頁）。此外，復有「和風汽車旅館」住房紀錄、車輛詳細資料報表、相片數幀、臺灣士林地方法院通訊監察書、通訊監察作業報告表所載之通訊譯文、臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表等可憑（見偵查卷第12至27頁、第32至37頁、第54至58頁、第59頁、第77至86頁）。再依被告供承：「我承認買入的毒品是要販賣的。」、「如果是一次全部賣出的話，可以賺五千（元）到一萬（元）左右，如果零賣的話，一公克可以賣兩三千元，但是利潤通常沒有那麼好。」等語（見本院卷第61頁反面、第63頁），已坦承基於營利意圖而販入本件之甲基安非他命。再以甲基安非他命不僅價格高昂，且具有易受潮變質、保存不易特性，一般單純施用者均僅分次購買少量而可供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，以避免毒品變質無法施用或遭警查獲移送法辦沒收毒品造成慘重之損失；而被告前於95年間，固即因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第413號判決判處有期徒刑10月、7月，併定應執行有期徒刑1年4月，上訴後，由本院以95年度上訴字第3827號判決駁回上訴，復上訴後，其連續施用第二級毒品罪刑部分經最高法院以96年度臺上字第1587號判決駁回上訴，併將原審判決就陳雅翠連續施用第一級毒品所處罪刑部分，撤銷發回，嗣經本院以96年度上更㈠字第2612號判決，改依持有第一級毒品罪判處有期徒刑7月確定，另於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第377號判決判處有期徒刑6月確定，再於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字2084號判決判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告固有施用毒品前科紀錄，然其本案所販入之第二級毒品甲基安非他命之數量毛重高達507公克、淨重達493.43公克（取樣0.27公克鑑定用罄、驗餘淨重493.16公克），顯已遠超過一般施用毒品者平日所需之施用量，自足以認定其所販入之第二級毒品甲基安非他命數量，足供之販予他人，足見被告販入上開毒品之價格必較所欲伺機賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。是被告係基於販售甲基安非他命以營利之意圖向不詳姓名之某成年人購入甲基安非他命，殊為明確。又毒品危害防制條例所規定之販賣，不以販入及販出兼具為必要，亦不以實際販賣獲利為前提，茲被告向不詳姓名之某成年男子販入之初既已基於販售甲基安非他命以營利即伺機轉賣牟利之意圖，無論被告販入之初，有無轉賣之管道，及預計販賣價格若干，且未查獲被告販賣予他人之情，均無礙於被告販賣犯罪行為之成立。綜上所述，被告前開自白應與事實相符，可以採信，足資為斷罪科刑之基礎。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品販入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，均不得視為未遂（最高法院90年台上字第3913號、第6285號判決意旨參照）。核被告基於營利之目的而販入甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告固與同案被告張學文集資購毒，然其等牟利意圖各別，並無事證證明2人對對方之牟利意圖有所認識，難認具共同犯意，是販入毒品部分不論以共犯。又被告有如事實欄所述前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表可憑，是其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第5731號判決意旨參照）。是由上開判決意旨可知，依本項規定予以減刑者，均從寬認定。查被告已於原審及本院審理時均自白上開犯行，而本件係由檢察官逕行偵辦而傳喚被告到庭，被告於檢察官99年12月17日偵訊時，坦白承認其與張學文合資向綽號「 阿峰 」之人購買毒品之金額、數量及交易過程等客觀犯罪事實，其於檢察官詢以「你買500公克的安非他命要做何事？」時，雖僅答稱「頭先是講好1人買500公克，我沒錢，張學文他說錢要借我」等語（見偵查卷第22頁），然其並未積極否認營利之意圖，而檢察官依刑事訴訟法第95條規定告知權利時，僅告知被告涉犯毒品危害防制條例之罪嫌，並未明確告以被告係涉犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（見偵查卷第20頁），亦未繼續就購買毒品之目的對被告加以闡明訊問，即提起公訴，致使被告喪失於偵查中就特定犯罪事實自白之機會、剝奪其訴訟防禦權，此與未行偵查即行結案、起訴之狀況無異。且觀諸被告於原審行準備程序時即行供稱「我願意認罪」等語（見原審卷第92頁反面），實可憑此認定被告自始即有對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，是本件被告應可適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
四、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未審酌適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，容有未合。被告執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販入毒品未久後即遭警查獲，未及販出，尚未生實質之損害，且犯後坦認犯行，知所悔悟，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其本件犯行，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。另扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重493.16公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬；至包裹前開甲基安非他命之外包裝袋1只，因與該等毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之甲基安非他命結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋1只亦應併予宣告沒收銷燬之。其餘在張學文所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內所扣得甲基安非他命6包（總毛重148.1公克、總淨重144.7公克）、NOKIA牌行動電話1支（插用0000000000門號SIM卡1枚）、SAMSUNG牌行動電話1支（插用0000000000門號SIM卡1枚）、在張學文前揭租屋處內，扣得甲基安非他命11包（總毛重
364.5公克、總淨重358.1公克）等物，非被告陳雅翠所有，且與其本件犯行無直接關聯，即不於本案併予宣告沒收或銷燬；另被告陳雅翠持供本件犯行聯繫所用之內插0000000000門號SIM卡（依前引偵字第22653號影卷第231頁所附之台灣大哥大資料查詢紀錄，該門號之登記使用人係 陳威霖 ）之行動電話機具1支，未據扣案，且無證據顯示係被告所有，復非屬違禁物，亦不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國100年8月16日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國100年8月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。