裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第611號民事判決
裁判日期：民國100年08月16日
裁判案由：給付租金等
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第611號上訴人 吳褔榮 訴訟代理人 余政勳 律師
莫詒文 律師被上訴人 謝李玄 即臺北市私立惠普托兒所訴訟代理人 李珮瑄 律師
王淑琍 律師上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國99年8月30日臺灣士林地方法院98年度重訴字第179號第一審判決提起上訴，本院於100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人起訴主張：㈠伊與被上訴人曾於民國79年9月22日簽訂幼稚園合資經營契
約書（下稱系爭經營契約），契約期限為5年即迄84年9月22日止，並約定在合約期間，由伊將所有臺北市○○路○段○○○巷○○號1樓及地下一樓建物（下稱系爭房屋）出租予兩造合夥成立之幼稚園作為院址使用。嗣於系爭經營契約期滿後，被上訴人仍繼續占有使用系爭房屋，伊乃於86年9月13日發函要求被上訴人於7日內函覆是否願以每月10萬元承租系爭房屋，如未回覆即表示願依此條件承租系爭房屋。被上訴人於收受上開信函後，未如期回覆是否承租，且繼續使用，足認兩造租賃契約仍續存在，被上訴人應按月給付租金。
㈡兩造既嗣後已成立不定期租賃關係，被上訴人依原契約第5
條約定，須給付上訴人93年至98年之租金。另對被上訴人主張曾代墊支付94年度房屋稅2萬3369元不爭執，惟縱伊尚欠被上訴人借款565萬元未償，因伊對被上訴人尚有300萬元之合夥退夥金可請求，復曾於86年9月13日去函被上訴人請求會算，俾給付上開欠款本息，被上訴人未回覆，即不應再依565萬元本金計算93年至98年間之本息。惟同意請求之租金以每月7萬元計算，爰依租賃法律關係，請求被上訴人給付自訴狀送達日起回溯5年期間，即93年2月21日起至98年2月20日止之租金計600萬元等語；聲明：㈠被上訴人應給付上訴人600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。上訴人原請求被上訴人給付同上金額本息，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人600萬元本息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭房屋自88年間起已由原法院民事執行處（下稱執行法院
）87年度執字第2995號強制執行事件拍賣，執行法院於96年11月8日進行第3次公開拍賣時，由伊拍賣取得所有權，並於99年12月1日取得權利移轉證書。且伊於84年9月22日系爭經營契約期限屆至後，仍給付合夥盈餘及房屋租金予上訴人，並自上訴人積欠伊借款本息扣抵，兩造間另成立不定期之租賃關係。惟上訴人於94年間曾持系爭房屋稅單交予伊，表示願將系爭房屋及坐落基地所有權移轉予伊，伊因而繳付該年度房屋稅2萬3369元。上訴人另自85年3月起仍積欠伊565萬元借款及93年2月21日至98年2月20日以月利1.5%計算之利息508萬5000元，合計共1075萬8369元，未為清償。縱認伊仍需給付租金予上訴人，亦以上開代墊款項及借款債權主張抵銷。
㈡上訴人於合夥之初，並未提出300萬元合夥投資款。且兩造
間合夥關係並未經清算程序，上訴人自無退夥金可資請求，其主張以退夥金300萬元抵充積欠伊之565萬元本息部分，自屬無理（被上訴人原主張另以曾於91年間支出300餘萬元修繕費，及上訴人積欠違約金，主張抵銷部分已經撤回。另伊就原判決不利其認定，即原判決認上訴人有租金請求權307萬1050元，而駁回上訴人77萬5625元本息部分，應變更為上訴人該部分請求權不存在為原因，予以駁回，而提起附帶上訴，惟嗣撤回上開附帶上訴，並經上訴人同意）等語，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、經查，下列事項為兩造所不爭執，並有系爭經營契約書、建物登記謄本、存證信函等件及臺北市政社會局98年北市婦幼字第09845352400號函文乙紙為證（見原審調字卷9、11、18─20頁，重訴卷91頁），應與事實相符，而堪採信。
㈠兩造於79年9月22日簽訂系爭經營契約，合夥經營惠普托兒
所，並約定：①兩造持股比例各佔50％，雙方出資金額按幼稚園總投資金額雙方平均分攤。②上訴人以其所有系爭房屋出租供設置幼稚園使用。
㈡系爭房屋仍由被上訴人占有供作惠普托兒所經營使用。被上
訴人並擔任該托兒所之負責人，目前兩造間已無合夥關係，係由被上訴人獨資經營。
㈢系爭房屋及所坐落土地曾經原法院87年度執字第2995號拍賣
抵押物執行事件強制執行。執行法院於96年11月8日進行第3次公開拍賣時，由被上訴人拍賣取得所有權，並於99年12月1日取得權利移轉證書。
㈣被上訴人曾支付系爭房屋94年度房屋稅2萬3369元。
㈤上訴人確曾向被上訴人借款600萬元，並以系爭房屋及坐落
土地為被上訴人設定本金最高限額600萬元之抵押權。嗣於85年3月尚積欠被上訴人565萬元本息未還。
㈥兩造間就系爭房屋自84年9月23日原租賃契約終止後，仍存
有不定期租賃關係存在，兩造同意上訴人請求93年2月21日至98年2月20日之租金以每月7萬元計付租金，即被上訴人共積欠租金420萬元。
㈦兩造合夥關係已於85年12月31日因民法第692條第2款原因同意解散。
㈧上訴人就93年2月20日以前之租金及原主張之96年1月至9月
之盈餘，與被上訴人就違約金及93年2月20日以前之利息，均不再請求。
㈨上訴人於確定積欠被上訴人本金後，同意以年息1.5%計算本息。
㈩被上訴人原主張於91年間支出之修繕費300多萬元及就原判
決不利於被上訴人之附帶上訴均已撤回（見本院卷98、103、245、262頁反面）。
四、兩造爭執事項兩造爭執之事項為被上訴人抗辯之565萬元借款本息抵銷債權是否存在？並臚列爭點事項於后：
㈠上訴人有無以300萬元之投資款參與合夥？㈡兩造合夥關係是否有經清算程序而終結?如有係於何時辦
理清算？㈢上訴人現主張被上訴人之借款本金565萬元應扣除300萬元
始得計算本息，是否有理？
五、得心證之理由㈠上訴人就兩造間合夥有無300萬元之合夥投資款？
1.觀諸兩造於79年9月22日訂立之系爭經營契約約定「①兩造持股比例各佔50％，雙方出資金額按幼稚園總投資金額雙方平均分攤。②上訴人以其所有系爭房屋出租被上訴人供設置幼稚園使用，約定房屋租期自簽約日起算5年，租期截止日前半年雙方同意得再續約5年。」（見調解卷9、10頁），即係就兩造間合資經營系爭托兒所之出資比例，與就系爭房屋成立租賃契約之租期，及租金給付方式所作之約定，且系爭租賃契約於屆滿5年後，即告終止。上開契約應係屬合夥與租賃之混合契約，且兩造就系爭房屋自84年9月23日原租賃契約終止後，仍有不定期租賃關係存在復不爭執，自堪認定。
2.上訴人主張伊係以施作水電、空調工程，並曾出資300萬元等語，惟被上訴人則予否認，辯稱：上訴人說他也拿了300萬元，但是我沒有看到他的錢云云，經查上訴人就其出資乙節，固未能提出相關單據佐證以實，惟如前所述，兩造於訂立系爭合約時，即於系爭經營契約約定「①兩造持股比例各佔50％，雙方出資金額按幼稚園總投資金額雙方平均分攤。」，且被上訴人亦自承：「我們是把應給付的盈餘和租金扣抵原告（即上訴人）借款的利息，兩造互相簽認是到八十五年三月份（原審筆錄誤載為十二月，下同，見原審卷63頁正反面，本院卷337頁），八十六年到八十八年都有給原告看報表，但原告不願意承認，所以只扣抵到八十五年三月底為止，所以我們給付給原告盈餘及租金也只到八十五年三月止。依照八十五年三月份月報表後面的結算，在當時原告積欠的借款本金是565萬元，積欠的利息加上應分擔的費用是313419元，這還不包括違約金在內，在這之後原告並沒有再返還借款的本金及利息」「福利是給大家的回饋，當初契約約明房租是營業毛利的30％其中的5％拿來作為員工的福利，實際上房租、福利都是要給 吳福榮 的，這兩項加總之後就是30％，與合約約定相同。股本則係我與吳福榮各拿一半，淨利扣除上開支出，如有剩餘款才扣充上訴人之前積欠款」「上訴人說他也拿了300萬元…他只有給我他公司的水電等估價單，但是那些單據我沒有留存」各等語，並經提出於85年1月至85年12月止之惠普托兒所財務月報表為證（見原審卷63頁正反面、46頁至59頁、本院卷263、282頁反面），觀諸上開財務月報表董事長欄上均有上訴人之簽名，上訴人就各該簽名並不爭執，且各月份「股本」欄金額，於除以2後，再將金額註記於右側之「月費/每人」欄上，而85年3月份財務月報表背面亦註記「房租141280、福利28242、股本197691」「附註：3/26還本金15萬，餘欠本金565萬，3/27-4/26利息0000000×0.015＝84750」等語，上開財務月報表正面股本金額19萬7691元，核與背面被上訴人提出之會算扣抵借款時，所列記之股本金額相符，其上並經上訴人簽名審認，足見被上訴人所稱兩造間於上開時間按月核帳，以扣抵借款情節，與實情相符，而堪憑採。惟被上訴人既已自承上訴人曾給他公司的水電等估價單，復於85年間每月與上訴人會帳時，均願將上訴人部分以出資股本一半計算股利，足悉上訴人所稱伊曾以施作水電、空調工程，作為出資300萬元之憑藉，尚非虛妄。否則斷無被上訴人仍願按出資一半比例，給付上訴人股本之利得，並進而會算兩造間借款之情，被上訴人抗辯上訴人未有300萬元合夥出資款云云，不足採信。
㈡兩造合夥關係是否有經清算程序而終結?如有係於何時辦理
清算？
1.按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項有明文規定，是合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年度台上字第203號判例意旨參照）。
2.上訴人主張兩造合夥關係於85年12月31日業經雙方同意解散終止，當即已同時完成清算程序，並於當時即以應返還上訴人出資額，逕用以扣抵上訴人對被上訴人所負借款債務本金，是上訴人借款本金565萬元應扣除300萬元後始得計算本息等語（見本院卷297頁），按上訴人確有出資300萬元參與兩造間之合夥事業，已如前查證，惟上訴人主張上開出資款返還請求權是否存在，要與本件合夥關係是否已完成清算程序，所關至切，自應由上訴人就該有利自己之事實，負舉證責任。經查：⑴兩造就合夥關係係於何時終止？原各執一詞，上訴人原主張係於86年9月13日終止，而被上訴人則辯稱係85年12月31日終止（見本院卷127頁反面、190頁），嗣兩造始協商同意係於85年12月31日因民法第692條第2款原因同意合夥解散，並列為兩造不爭執事項（本院卷267頁反面、271、282頁）。易言之，兩造原就合夥因解散而終止之時間點，互核不一，係兩造迄本院於100年4月21日審理時，始同意合夥係於85年12月31日解散，似此情形，能否謂兩造間合夥關係，於協商同意合夥解散之時點，已同時完成清算程序，即非無疑。⑵上訴人原主張就被上訴人抗辯借款575萬元部分，先係主張以86年9月20日前合夥契約存續時伊得以應得盈餘及租金債權及其後租金債權逐月扣抵清償完畢，迄100年2月15日時始再具狀追加主張伊於退出合夥時所應受返還出資額亦併扣抵清償借款云云（見原審卷79頁反面、104頁、本院卷192頁反面、193、216頁、217頁正反面），嗣因上訴人就其原爭執之上開應得盈餘及93年2月20日前之租金債權均不再主張，兩造始就上訴人如有上開合夥300萬元出資款，可否扣抵被上訴人為抵銷抗辯之借款債權565萬元乙節，達成協議，並列為兩造間之爭點（見本院卷282頁正反面、292頁）。按兩造自98年2月間起已就本案涉訟多時，上訴人遲迄100年2月15日始另以退夥應受返還出資額為扣抵主張，則其所稱兩造既同意解散終止時，當即已同時完成清算程序云云，自無足採信。⑶上訴人另主張伊曾以86年9月13日之存證信函通知被上訴人調整租金，嗣亦再以信函通知進行會算事宜云云，經查上訴人固未能提出同日之存證信函為憑，惟觀諸上訴人於87年6月19日另寄與被上訴人之存證信函上，已提及上訴人曾於86年9月13日以存證信函通知被上訴人是否願以每月10萬元繼續租用系爭房屋等情，被上訴人亦承認有收到上開信函，是上訴人主張有寄出86年9月13日之存證信函，固堪認定。惟有關上開存證信函上訴人究有無請求被上訴人會同合夥清算及會算返還被上訴人欠款事宜，上訴人先則稱「…上訴人於86年9月13日通知被上訴人調租金時，已告知會算，惟被上訴人沒有會算，所以利息才會累積。」， 嗣復 謂伊就
86年9月13日之存證信函主要是講調整租金，嗣後之信函有要求合夥清算，但雙方沒有交集等語（見原審卷70、71頁、本院卷235頁反面、337頁正反面）。併觀諸上訴人分別於87年4月2日及6月19日寄與被上訴人之信函中，亦僅提及要被上訴人就合夥之相關事宜提出說明，及伊曾於86年9月13日信函言及被上訴人是否以10萬元繼續租屋等情，並無隻字片語提及兩造要就合夥進行清算事宜（見本院卷316-319頁）。足悉上訴人 嗣固 曾以上開存證信函通知被上訴人，惟兩造間仍未就上開欠款進行會算，以扣抵其先前積欠被上訴人之565萬元借款，更遑論兩造係於本院審理時，始同意合夥關係係於85年12月31日解散，而未論及合夥解散後應進行清算事宜。上訴人前開主張，自無足採信。⑷又上訴人迄85年12月底仍與被上訴人會算各月之收支情形，並在財務月報表正面董事長欄上簽名，惟有關借款部分之會算，則因自85年4月以後至12月，上訴人分得盈餘不足抵付積欠被上訴人借款本息，故上訴人即未再於財務月報表背面簽名等情，已如前所述，足見被上訴人所言85年4月以後，上訴人在月報表背面沒有簽名，是因為扣掉利息就都不足扣他欠我的本金，所以本金都還繼續存在等情（見本院卷264頁），尚非虛妄。本件應係上訴人見兩造合夥經營事業，自85年4月以後之盈收未能支付積欠被上訴人之借款，故而拒不在財務月報表背面簽名會算欠款事宜，此亦與上訴人嗣以上開86年9月13日存證信函通知被上訴人就合夥經營情形提出說明原委，相互吻合，而堪採信。是兩造固於本院審理中同意合夥已於85年12月31日解散，惟兩造仍未進行清算之程序，洵堪認定。㈢上訴人現主張被上訴人之借款本金565萬元應扣除300萬元始
得計算本息，是否有理？按債務人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條第1項有明文規定，且債務人對於債權人欠有本息而為給付者，如未得債權人之同意，應以之先充利息之清償，不能主張係屬還本（最高法院18年度上字第1661號判例參照）。查兩造同意合夥關係已於85年12月31日解散，上訴人對合夥亦有300萬元之出資款，且上訴人亦曾以存證信函通知被上訴人就合夥情形提出說明，惟兩造間合夥解散後，仍未進行清算程序，已如前查證。究竟合夥盈虧如何？上訴人得否請求返還若干金額之投資款？尚有待清算予以釐清，上訴人既未能證明兩造間合夥已經完成清算程序，則其徒以雙方同意解散終止時，當即已同時完成清算程序，並主張以伊對合夥之出資額300萬元，逕扣抵上訴人對被上訴人所負借款本金債務，再核算利息云云，揆諸前開說明，自無足採信。上訴人仍積欠被上訴人代交房屋稅2萬3369元，借款本金565萬元及自93年2月21日至98年2月20日間以月利1.5%計算之利息508萬5000元，合計共1075萬8369元，堪予認定。
六、綜上所述，上訴人迄尚積欠被上訴人共1075萬8369元，兩造亦不爭執被上訴人亦尚積欠上訴人租金為420萬元，被上訴人執該反對債權與上訴人所主張之租金債權為抵銷之抗辯。
經抵銷後，上訴人自無從於本件再為請求。從而，上訴人依租賃契約之法律關係，聲明仍請求被上訴人給付600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延之利息，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年8月16日
民事第八庭
審判長法官許正順
法官連正義法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月17日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。