裁判字號：最高行政法院95年判字第1368號判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
95年度判字第01368號上訴人經濟部智慧財產局代表人丙○○訴訟參加人同皇企業有限公司代表人乙○○○訴訟代理人 楊祺雄 律師
劉法正 律師被上訴人美商‧貝爾康公司代表人甲00000000上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國94年1月28日臺北高等行政法院92年度訴字第2250號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人經濟部智慧財產局之訴訟參加人同皇企業有限公司於原訴訟程序為本件上訴人之訴訟參加人，雖其於上訴訴狀逕列為上訴人，惟依法仍應認係為上訴人提起本件上訴，本院爰列經濟部智慧財產局為上訴人，並列同皇企業有限公司為輔助上訴人之訴訟參加人，先予敘明。
二、上訴人方面之上訴意旨略謂：㈠、證45、證46之產品說明單、宣傳單、消費者意見回函單、產品照片等均為被上訴人自行制作之私文書，應提出其原本，顯毫無形式上之證據力。原判決不察，竟適用著作權法第13條規定，即認證45、證46號文書為形式上真正，惟查，著作權法第13條所謂著作人、著作發行日期之推定等規定，實係有關該等證據能否證明待證事實（即據以異議商標是否於1984、1985年即已使用）之問題，亦即為文書之實質證據力問題，惟此必待文書先有形式證據力後，始能認定。是以，原判決對於證45、證46號文書形式上證據力之認定，未先適用民事訴訟法相關規定加以認定，逕以著作權法第13條規定推定該等證據已有形式上真正，顯有不適用法規及適用法規不當之違法。況依著作權法第13條規定及第3條第l項第1款、第14款及第15款規定，被上訴人所印製之商品型錄、購買指南等，是否屬於著作權法規範之文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，已有疑慮？而該些資料何時印製完成？有無發行或對不特定第三人公開發表作為商業上行銷商品之用途，更無具體證據佐證，被上訴人對此自應負舉證責任，證明前述資料之發行日期與內容之真實性，非由參加人舉反證推翻。如被上訴人無法證明前述資料之發行日期與內容為真實，亦無法證明其確有我國商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」將據以異議商標於發行當時即以行銷為目的使相關消費者認識其為商標，自非屬商標法上所稱「商標之使用」。退萬步言，縱認證45、證46號有形式上證據力，亦未必有實質上證據力。尤其，參加人自美國加州政府網站下載之被上訴人公司基本資料顯示，被上訴人公司係設立於1983年，當時被上訴人公司名稱為C.J.PipkinCorporation，於1986年7月30日始更名為BelkinComponents，爾後於1986年8月1日才獲得許可，得以BelkinComponents之名義從事營業活動。從而，於1984年、1985年間，被上訴人公司既尚未更名為BelkinComponents，又如何會出現以BelkinComponents具名之「1984BelkinComponents&MarketPlan」「1985BelkinComponents&MarketPlan」等標示字樣？尤有甚者，被上訴人一再主張據以異議商標於國內外均屬著名商標，然被上訴人執以證明據以異議商標已有使用之證據，僅為被上訴人自行製作之少數型錄、宣傳單、產品照片，惟有關據以異議商標於新聞雜誌、電視廣告或其他公開媒體展示或刊登之證據，卻完全無法提出，此足見，證45、證46號不無被上訴人事後製作之可能，原判決對於參加人前述原審主張及證據，未表理由即置而不論，逕認該等證據已足以證明被上訴人於1984、1985年業已使用，有判決不備理由之違法。㈡、證47號之發票，並未如我國稅法使用之統一發票須繳交稅捐機關存查，僅係被上訴人自行制作，內容真實性亦無從查證，自無實質上證據力。參以公司名稱乃表彰營業主體，與商標表彰商品來源不同，故營業主體之標示與商標使用不得混為一談，而，前述發票左上角雖有與系爭「BELKINCOMPONENTS及圖」相同之圖樣，然該發票並未記載商品名稱、品名，顯不足以證明該發票所載商品內容為何及據以異議商標是否確已使用於發票上所載之商品，殊難為表彰商品來源之商標使用型態，其發票上印製之「BELKINCOMPONENTS及圖」圖樣，至多僅能視為營業主體之標示，原判決混淆商標使用與營業主體之標示，遂認被上訴人有使用據以異議商標之事實，顯然違背無證據不得認定事實之規定。原判決對於參加人於原審提出被上訴人並無使用據以異議商標之主張，竟未載明未採之理由，有判決不備理由之違法。至於證48號為被上訴人1989年產品應用手冊，被上訴人於原審雖提出該手冊原本，惟該手冊仍為被上訴人自行印製之私文書，被上訴人縱提出原本，僅能證明原本與影本相符，然對該文書之實質證據力，亦即是否於國內外已公開發行、發行數量之多寡及發行區域為何，均未見被上訴人提出具體證據佐證，原判決未憑任何實據，即逕認據以異議商標於1989年確有使用，亦有違反行政訴訟法第189條之規定。末查，證49號之數禎被上訴人公司、廠房及展覽照片，並無顯示拍攝日期，原判決雖以照片中人物之穿著、髮型、及廠房建築型式、車輛款式為20年前樣式，進而推測據以異議商標於20年前有使用之事實云云。惟查，原判決前揭認定僅係大約推測，然對於該等照片之確切拍攝時間仍未能得知，而「據以異議商標之使用日期是否確早於參加人於國內民國79、80年間申請『BELKIN同皇及圖』」為本案最重要之爭點之一，原審法院應依行政訴訟法第133條規定依職權調查證據，然被上訴人及原審法院未善盡舉證及調查證據責任，即遽以推測上開照片之拍攝時間約為20年前，亦難謂無違反行政訴訟法第133條法院應依職權調查證據之規定。㈢、被上訴人執以證明參加人因業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標存在之證據，僅為異議階段所提出被上訴人公司總裁之宣誓書，該宣誓書雖載明，參加人公司乙○○○於1987年間與被上訴人洽談經銷合約云云，惟，被上訴人嗣後於原審又改稱與其接洽者為 黃英良 ，前後說法已矛盾不一，且對於參加人與其具有契約、地緣、業務往來或其他關係，又無法提出具體證據以實其說，自不得遽認系爭商標已違反商標法第37條第14款之規定。則原判決未察，逕撤銷原處分及訴願決定，亦恐有適用法律不當之違法。另查，原判決所認定前述證
45、46、47、48、49號據以異議商標之使用證據，均為國外（美國）之少數使用資料，不惟無法證明於美國當地屬於著名商標，遑論國內相關事業或消費者何有知悉之可能。是以，退萬步言，縱認原判決所認據以異議商標於美國當地已先使用為正當，惟據以異議商標僅於國外地區少量使用，並未於我國國內使用，又如何能斷定處於國內之參加人公司，必定得已知悉據以異議商標之存在進而搶先註冊，末查，外文「BELKIN」為一普通之外國姓氏，以之作為公司或營業名稱者，亦所在多有，且除被上訴人外，於美國當地，尚有「BELKINPRODUCTIONSINC.CORPORATION」主張其於1960年7月12日即首次使用「BELKINPRODUCTION」商標，該公司並另行以「BELKINSPORTS」商標取得註冊，足見被上訴人並非美國最早及唯一使用「BELKIN」商標者。本件參加人同皇企業有限公司於民國89年12月29日以「BELKIN及圖」商標作為其註冊第514712號「同皇及圖BELKIN」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之電腦、滑鼠、介面卡、插頭、連接器、電源供應器等商品，向上訴人申請註冊，經上訴人審查，准列為審定第981018號聯合商標（下稱系爭聯合商標，如附圖一）。則參加人以習見之外國姓氏「BELKIN」作為系爭聯合商標圖樣，復結合以「0」;「1」電腦語言組合之靈感以創作設計系爭聯合商標之圓圈與箭形圖，以與指定使用之電腦相關商品性質相呼應，除有其註冊使用之歷史與沿革背景外，明顯亦非抄襲被上訴人據以異議商標而來，而無商標法第37條第14款之適用自明。為此，請撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人未提出答辯狀。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、系爭聯合商標圖樣與據以異議商標圖樣固有相同之外文「BELKIN」及箭形圖，為近似之商標，是本項所應審究者厥為據以異議商標是否為國內相關事業或消費者知悉之著名商標？經查：被上訴人固提出在美國、澳洲、阿根廷、巴西、加拿大、智利、哥倫比亞等世界各國獲准商標註冊之資料（證4、5），然被上訴人所檢送之註冊證僅係靜態權利之取得；尚不得以商標註冊登記資料，遽認據以異議商標使用而為國內相關事業或消費者知悉。被上訴人雖於原處分及行政訴訟階段陸續提被上訴人自行印製之1985年至2001年間產品介紹目錄、型錄等（證3、6至9)，作為有使用之證明，惟上開型錄是否亦在我國同步發行、發行數量多寡、發行區域為何？並無相關資料可供參酌，自無從作為國內相關事業或消費者知悉之證據，被上訴人主張亦非可採。被上訴人檢送之西元2001年11月進出口發票、單據影本12份（證11），其日期已在系爭聯合商標89年12月29日申請註冊日之後，尚難證明系爭聯合商標申請註冊當時據以異議商標所表彰之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而為一著名之商標。被上訴人已無法舉證據以異議商標為國內相關事業或消費者知悉，況被上訴人既主張係委託臺灣合作代工電子廠商，為其製造加工「BELKIN」產品，審究OEM方式之委託加工行為，係由臺灣廠商在臺加工據爭商標商品後，依約定逕予回銷或運往被上訴人指定之國家，該等商品實際上並未在臺灣市場行銷，國內相關商品購買人應無從知悉據爭商標商品存在之可能，是以被上訴人所提合作廠商資料（證10、1）等，自無庸再予一一審酌。綜上所述，上訴人以系爭商標未違反首揭商標法第37條第7款所為之決定，洵無不合。㈡、本件異議審定作成時之商標法第37條第14款部分：㈠、被上訴人所提之「BELKIN」、「BELKINCOMPONENTSANDDESIGN」及「BELKIN及箭形圖」商標先使用之證據資料中，包括被上訴人於93年11月10日補充理由狀所呈之證45號、證46號至證49號之產品說明單、宣傳單、產品外觀照片、包裝、消費者意見回函單、發票及產品應用手冊等文件資料及照片，應可認定被上訴人有先使用據以異議商標之事實，玆分述如下：①、其中證45號之產品說明單、宣傳單、證46號之產品外觀照片、包裝、消費者意見回函單，均屬著作之種類之一，參加人雖否認證45、46之形式真正，惟依著作權法第13條之規定，當著作人之著作符合一定推定規定，在訴訟上即應由相對當事人負舉證責任，證明其並非著作人，而著作發行日期、地點等事項亦準用相同之推定規定。是證45、46均有形式真正，應可認定。經查，證45係1984年出版，證46係1985年出版，更標有「c1984BelkinComponents&MarketPlan」「c1985BelkinComponents&MarketPlan」等字樣，且在該文件上亦標有「BELKIN及箭形圖」，足見據以異議商標在1984、1985年業已使用。②、另就雙方不爭執其形式真正之證47、48號，其中證47號之發票係1986年9月29日，亦標有「BELKIN及箭形圖」等標示，證48（即原證8）之商品說明為1989出版，亦有「BELKIN及箭形圖」；則據以異議商標於1986、1989年確有使用，應可信實。③、此外從證49前兩張展覽會場使用據以異議商標之照片，其中人物穿著西裝為窄領雙扣，領帶為斜紋或單色細條，髮型為覆額蓋耳，顯係20年前約民國74左右男士流行之服飾及髮型，此為眾所週知之事實。再從次一張貼有據以異議商標之土黃色建築物之照片觀之，該照片顯示建物及其前積架牌車輛均尚新，但建築物係單調方正之現代主義廠房(近十年來建築則因受後現代主義解構思潮之影響，建築物大量使用玻璃帷幕，造型為圓型或其他形狀)，車輛是積架牌20年前之舊款，足見依該照片所示，據以異議商標應在20年前有使用於被上訴人之廠房，以上均使本院確信據以異議商標應在74年(1985年)有使用之事實。
④、本案參加人指摘被上訴人前述商品型錄、購買指南等係被上訴人事後所作，非如該等文件標示之年份為西元1984年、1985年，並否認被上訴人有使用據以異議商標云云，並非可採。綜上所述，被上訴人開始以「BELKIN」一字作為商標、公司名稱特取部份之日期確實較參加人在中華民國臺灣地區79、80年間之註冊第492322號及第514712號「BELKIN同皇及圖」商標之申請日為早，應可認定，⑤、則上訴人徒以上開正商標專用權早於據以異議商標註冊，認定系爭商標並非抄襲據以異議商標，自有未洽。再查，被上訴人於異議程序階段，就本件異議審定作成時之商標法第37條第14款部分，僅提出被上訴人公司總裁出具之宣示書正本及中譯本，該證據固不足以支持符合異議審定作成時商標法第37條第14款之構成要件。但被上訴人即異議申請人於異議申請書及該宣示書業已表明：參加人公司之負責人曾於1987年親自與被上訴人公司總裁接洽合作，是以參加人自1987年起即對被上訴人公司之據以異議商標知之甚深，系爭商標有因業務往來而知悉據以異議商標之事由，違反異議審定時商標法第37條第14款之規定等語，上訴人作成審定時除當事人自行提出之證據外，自應依職權詳為調查與被上訴人主張或提出之證據相關聯之證據，上訴人以：被上訴人未能提出具體事證，證明參加人與其具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在為理由，自嫌率斷。從而，上訴人認為系爭商標未違反異議審定時商標法第37條第14款規定，而為「異議不成立」之審定，於法尚有未合，，訴願決定未予指摘而予維持，亦非妥適。被上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。㈢、關於被上訴人請求上訴人對系爭案應為異議成立之審定部分：異議審定時商標法之商標異議制度，係申請商標註冊前公眾審查審定公告違法性之制度，且商標法第46條、第47條及商標法施行細則第38條第4項明定商標異議事實及理由之變更追加及補正應補送申請人答辯。商標主管機關於商標異議案件係處於異議人與申請人間之中間判斷者之地位，與單純行政處分之單方高權不同，是以商標異議行政爭訟程序，自應尊重行政機關的第一次裁決權，若有相關聯同一證據或同一理由為原處分機關未及審酌，仍應由商標主管機關重為審查。玆被上訴人於行政爭訟程序所提之證據，均係為支持其於申請異議主張之相關聯證據，包括於訴願階段及原審法院書面及相關筆錄，均係審查系爭商標是否符合異議審定作成時之商標法第37條第14款構成要件而異議成立之證據。惟被上訴人所提之全部得為異議證據之證據資料，是否足以證明系爭商標違反異議審定作成時之商標法第37條第14款之規定，仍待上訴人究明。因此，該等部分均仍尚待上訴人依其職權審查，另為適法之處分。此部分涉及上訴人先行審定處分之權限行使，原審法院尚無從逕命上訴人就系爭商標應為異議成立之諭知，故被上訴人此部分之請求，尚非有據，應予駁回，並由上訴人依原審法院上述法律見解另為處分。因而原審法院將訴願決定及原處分均撤銷。
五、本院按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，固為本案系爭聯合商標異議審定時商標法第37條第7款所明文，惟所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第31條第1項所明定。次按本件異議審定作成時之商標法第37條第14款規定：「商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係、知悉他人商標存在者，不得申請註冊。但得該他人同意者，不在此限。」，本件參加人同皇企業有限公司於民國89年12月29日以「BELKIN及圖」商標作為其註冊第514712號「同皇及圖BELKIN」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之電腦、滑鼠、介面卡、插頭、連接器、電源供應器等商品，向上訴人申請註冊，經上訴人審查，准列為審定第981018號聯合商標。嗣被上訴人以該審定聯合商標有違商標法第37條第7、11、14款之規定，對之提起異議。經上訴人審查，以91年11月29日中台異字第910112號商標異議審定書為「關於主張商標法第37條第7、14款異議不成立；關於主張商標法第37條第11款異議駁回。」之處分。被上訴人不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起本件行政訴訟。經原審法院將訴願決定及原處分均撤銷。並令上訴人對於被上訴人就參加人「BELKIN及圖」商標申請案所為之異議案另為處分。
上訴人不服遂對之提起上訴。查原審以原處分及訴願決定認定系爭商標不違反商標法第37條第14款係以系爭商標並非抄襲據以異議商標，及被上訴人未能提出具體事證，證明參加人與其具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在為其主要理由，惟被上訴人於異議申請書及該宣示書業已表明：參加人公司之負責人曾於1987年親自與被上訴人公司總裁接洽合作，是以參加人自1987年起即對被上訴人公司之據以異議商標知之甚深，參加人就系爭商標有因業務往來而知悉據以異議商標之事由，違反行為時商標法第37條第14款之規定等語。上訴人作成審定時除當事人自行提出之證據外，尚應依職權詳為調查與當事人主張或提出之證據相關聯之證據，上訴人僅以被上訴人未能提出具體事證，證明參加人與其具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在為理由，認系爭商標未違反行為時商標法第37條第14款規定，而為異議不成立之審定，已有未合，訴願決定予以維持，亦非妥適，因而以判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人另為適當之處分。經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨略謂：原判決對於證45、證46號文書形式上證據力之認定，未先適用民事訴訟法相關規定加以認定，逕以著作權法第13條規定推定該等證據已有形式上真正，顯有不適用法規及適用法規不當之違法；又原判決對於證47、48、49號文書證據力之認定，亦有適用法規不當及判決不備理由之違法云云，惟查原判決就證45、46、47、48、49號文書之形式上證據力所為認定，純屬原審證據取捨及事實認定之職權行使，且原審已於判決中詳述其就此所為採證認事之認定之理由，經核原判決既無判決不適用法規或適用不當之情形，更無判決不備理由之違法，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月24日
第一庭審判長法官葉振權
法官吳明鴻法官陳秀美法官劉鑫楨法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國95年8月25日
書記官郭育玎