裁判字號：最高法院98年台上字第1594號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一五九四號上訴人甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上訴人乙○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三八一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第三五七四、三六○五、四七二三、四九九四、五八九二、六二六一、六二六三、六五八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十五年十月二十七日有其事實欄二所載之共同販賣第一級毒品海洛因犯行（販賣一次）。上訴人乙○○於九十五年十月至十一月間有其事實欄二、三所載之共同販賣第一級毒品海洛因犯行（販賣二十二次），及於九十五年八月至十一月間有其事實欄四所載之共同販賣第二級毒品安非他命犯行（販賣十五次）。上訴人丙○○於九十五年十月至十一月間有其事實欄三所載之共同販賣第一級毒品海洛因犯行（販賣二十一次），及於九十五年八月至十一月間有其事實欄四所載之共同販賣第二級毒品安非他命犯行（販賣十五次）等情。因而撤銷第一審關於乙○○共同販賣第一級、第二級毒品及甲○○、丙○○部分之判決，並均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，改判論處甲○○共同販賣第一級毒品（累犯，一罪）罪刑；改判論處乙○○共同販賣第一級毒品二十二罪，又共同販賣第二級毒品十五罪罪刑；改判論處丙○○共同販賣第一級毒品二十一罪，又共同販賣第二級毒品十五罪罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，以所販賣者確係第一級、第二級毒品為成立要件，而是否確實屬於第一級、第二級毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出第一級、第二級毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出第一級、第二級毒品反應）。原判決認定甲○○有其事實欄二所載之共同販賣第一級毒品海洛因犯行（販賣一次）；乙○○有其事實欄二、三所載之共同販賣第一級毒品海洛因犯行（販賣二十二次），及事實欄四所載之共同販賣第二級毒品安非他命犯行（販賣十五次）；丙○○有其事實欄三所載之共同販賣第一級毒品海洛因犯行（販賣二十一次），及事實欄四所載之共同販賣第二級毒品安非他命犯行（販賣十五次）。因認甲○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品（一罪）；乙○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品二十二罪，及毒品危害防制條例第四條第二項之共同販賣第二級毒品十五罪；丙○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品二十一罪，及毒品危害防制條例第四條第二項之共同販賣第二級毒品十五罪。惟本件究竟有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人等所販賣之物品確為第一級、第二級毒品，原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由，即逕論以販賣第一級、第二級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，定其應執行之刑時，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參考本院八十年台非字第四七三號判例）。本件關於丙○○部分，第一審判決認定丙○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項之共同販賣第一級毒品「二十二罪」，其中附表一編號第一、二、三、
四、五、七、十、十一、十二、十三、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二所示「十八罪」均量處有期徒刑十五年三月，附表一編號第六、八、九、十四所示「四罪」，均量處有期徒刑十五年六月；另犯毒品危害防制條例第四條第二項之共同販賣第二級毒品「十五罪」，其中附表二編號第一、四所示「二罪」均量處有期徒刑三年八月，附表二編號第二、三、五（五罪）、六、七（五罪）所示「十三罪」，均量處有期徒刑四年二月，並定其應執行刑為有期徒刑十七年。丙○○以第一審判決量刑過重，為自己之利益上訴於原審法院（檢察官未對丙○○提起上訴）。原審撤銷第一審關於丙○○部分之判決改判時，除認定附表一編號六（第一審認定販賣第一級毒品，處有期徒刑十五年六月）部分，因不能證明丙○○犯罪，說明不另為無罪之諭知外，其餘販賣第一級毒品「二十一罪」，均改判量處有期徒刑十五年二月，皆低於第一審判決所量處之有期徒刑十五年三月、十五年六月；另販賣第二級毒品「十五罪」，除其中附表二編號第一、四所示「二罪」均量處有期徒刑三年八月，其刑期與第一審判決相同外，其餘附表二編號第二、三、五（五罪）、六、七（五罪）所示「十三罪」，均改判量處有期徒刑三年十月，亦皆低於第一審判決所量處之有期徒刑四年二月。亦即原審認定丙○○販賣第一級毒品之罪數，比第一審少一罪，其餘「二十一罪」均量處低於第一審判決所處之刑；另販賣第二級毒品部分，除附表二編號第一、四所示「二罪」之刑期，與第一審判決相同外，其餘「十三罪」亦均量處低於第一審判決所處之刑。原審認定之罪數、量處之刑期，既少於、輕於第一審判決，但原審所定之執行刑為有期徒刑十八年，卻高於第一審之十七年，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於第一審判決所定之執行刑，而不利於丙○○，在被告為自己利益上訴之場合，即難謂與內部性界限無違。㈢、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，其歧異部分如何取捨，而仍無礙於事實之同一性，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。本件關於附表一編號六，甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因給 柯吟昌 部分，依檢察官起訴之事實，係認：於九十五年十月底，在嘉義縣 朴子 市○○路之資優生幼稚園旁販賣。惟原判決認定：係於九十五年十月二十七日八時七分許，在嘉義縣朴子市五年王廟旁販賣，而與起訴書之記載，未臻一致。但該歧異部分如何定其取捨，且不影響於事實之同一性（即是否同一次販賣行為），則毫無說明，自屬理由不備。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定甲○○、乙○○於九十五年十月二十七日八時七分許，在嘉義縣朴子市五年王廟旁共同販賣第一級毒品海洛因給柯吟昌（即附表一編號六）部分，依其理由之記載，係以柯吟昌在檢察官偵查中證述：「是在朴子星期六夜市五年王廟前向甲○○買了（新台幣，下同）二千元的海洛因，他另外送了一包五百元海洛因，並且說是（黃）文彥交代要請的」等語（見原判決第八頁第七行至第九行、第九頁第二十七行至第二十九行），採為證據。如果無訛，則甲○○、乙○○於販賣二千元之海洛因時，既附贈另外一包五百元之海洛因，於此情形，有無一行為而觸犯販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品罪名問題，併為起訴效力所及？原審未予調查、審酌，亦有疏漏。㈤、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題，惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。原判決關於上訴人等供犯罪所用之物（即未扣案之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話）部分，其主文僅諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知（即理由丙）部分，基於審判不可分原則，併予發回。另依起訴書記載，僅就乙○○、丙○○被訴部分，依集合犯包括一罪起訴（見起訴書第四頁倒數第二行），至於甲○○部分究係依集合犯包括一罪或數罪起訴，則屬不明（本院前次發回意旨業已指摘及此）。而此關鍵，因攸關甲○○之其餘被訴部分，倘不能證明其犯罪時，究應諭知無罪或不另為無罪之諭知。案經發回，應通知檢察官補正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十日
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