裁判字號：最高法院98年台上字第1578號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一五七八號上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第五三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二三０三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、 陳志亮 曾於事實審法院審理中陳稱：伊不知上訴人使用何種工具開門；陳志亮供稱：上訴人所持刀械係在現場廚房流理檯上取得。然被害人鄭明輝卻證稱：沒有看到上訴人取刀之動作；陳志亮供稱：上訴人係用台語說「把錢拿出來」。然被害人卻稱：持刀歹徒用國語說「把錢交出」；陳志亮曾於檢察官偵查中供稱：因警方要求及誘導而扯出曾與上訴人一同犯案等情，足見陳志亮不利上訴人供述各情並非事實，乃原審援引陳志亮不利上訴人供述各情，為認定上訴人有如原判決事實欄所載犯行之依據，於法有違。㈡、檢察官或法院依刑事訴訟法第二百零八條第一項之規定，囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，然實際為鑑定者仍係該機關、團體內之自然人。內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就該局（九十）刑醫字第七六三七一號鑑驗書，其中編號２煙蒂之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別為鑑定，然因實施鑑定之人未具名而不知係何人為鑑定。乃事實審法院未傳喚該實施鑑定之人員到庭報告鑑定經過，及命該實施鑑定之人員具結並接受詰問，則刑事警察局相關鑑定等並無證據能力。乃原判決採刑事警察局相關鑑定結果，為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈢、依警方「一般刑案紀錄通報單」及「現場勘查報告」之記載，警方雖在現場客廳及大門口角落各採得煙蒂一支。然警方所攝得之現場照片中僅顯現一支煙蒂；刑事警察局（九十）刑醫字第七六三七一號鑑驗書，其中編號２煙蒂之ＤＮＡ與另四件竊盜案所採得之ＤＮＡ相符，然該四件竊盜案之偵查結果如何並不明瞭；比對現場採得二支煙蒂之二份鑑定書，其並未出現在相同之竊盜案件中，足見陳志亮陳稱：伊與上訴人共犯多次竊案等情，其是否屬實並非無疑；刑事警察局（九十）刑醫字第七六三七一號鑑驗書，其中編號２之煙蒂存在警局已有五年之久，其是否有遭掉包或污染等情，俱非無疑。乃原判決採刑事警察局就相關煙蒂之鑑定結果，為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈣、上訴人辯稱：伊與陳志亮有金錢糾紛，陳志亮曾遭伊毆打一次，陳志亮可能因此而為不利伊之供述等情。而陳志亮亦證稱：伊曾被上訴人帶到山上打，因伊不跟上訴人一起去闖空門，足見上訴人辯解各情並非無據；被害人因受驚嚇而無記憶，始終無法確定歹徒確係上訴人及陳志亮；被害人證稱：警方將刀拿走等情，然警方卻函覆刀械並未扣案；陳志亮供稱：扣案工具係上訴人所有，然陳志亮於另案自承：伊曾持Ｔ型扳手行竊等情形，則本案究係何人使用Ｔ型扳手開啟大門，尚有疑義；陳志亮部分之相關附表中，內載上訴人曾與陳志亮共犯其他案件，然該部分之案件是否已經起訴或判刑，並未查明。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利上訴人之認定，於法有違。㈤、上訴人曾聲請原審傳喚證人 李俊傑 ，用以證明上訴人於案發時並不在場；及曾聲請原審將上訴人與陳志亮送請測謊，乃原審就上情未為調查，亦未說明何以不為調查之理由，於法有違。㈥、陳志亮不利上訴人之供述，其補強證據僅有被害人之證述、相關書證、相關煙蒂ＤＮＡ鑑定書等，尚未達使一般人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。乃原判決於無明確證據之情形下，逕為不利上訴人之推論，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：因事隔已久伊雖不能確定案發時在何處，但伊確未參與本件強盜犯行等語。然查上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據共同被告陳志亮證述明確，核與被害人所供述之被害情節相符，復有台北市政府警察局信義分局現場勘驗報告一份及所附現場照片五幀可稽。參酌警方在現場採得之煙蒂二支經送刑事警察局鑑定結果，其中一支核與陳志亮之ＤＮＡ型別相符，有該局民國九十一年九月五日刑醫字第910221587號鑑驗書一份附卷可稽；陳志亮因為本件強盜犯行，並經原審法院以九十三年度上訴字第九五一號刑事判決，判處陳志亮強盜罪刑確定，有上開刑事判決在卷足憑；依陳志亮所證述之相關內容，其對現場情形及彼等犯案之經過細節等，均供述甚詳；警方在現場採得疑似歹徒遺留之煙蒂二支，核與陳志亮證稱：伊與上訴人曾在現場各抽一支煙等情相符，而經原審函請刑事警察局就上開二煙蒂，與該局所建檔之上訴人所有ＤＮＡ資料比對結果，該局九十年六月二十日（九十）刑醫字第七六三七一號鑑驗書，其中編號２煙蒂之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別確與上訴人相符，有該局九十五年四月十一日刑醫字第0950044409號函及所附鑑驗書一份在卷可稽，堪認陳志亮不利上訴人供述各情確屬事實。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決援引陳志亮、被害人於第一審法院審理中相關供述各情，並綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，且無違反經驗法則或論理法則等情事，上訴意旨片面為有利於己之推論，並非有據，不容任意指為違法。又囑託機關鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第二百零八條第一項，已將該法第二百零二條（鑑定人之具結義務）之規定排除，未在準用之列即明。此與同法第二百零八條第二項明定，於實施鑑定之人為言詞報告或說明時，準用該法第二百零二條規定，顯屬有別。上訴意旨㈡任意指摘刑事警察局相關鑑定無證據能力云云，並無可取。另上訴人於原審審判期日，經合法傳喚無正當理由而不到庭，而原審審判長於審判期日，向上訴人原審選任辯護人提示刑事警察局相關鑑驗書並告以要旨，上訴人原審選任辯護人均稱：「沒意見」（原審卷第四十五至四十七頁）。而本院為法律審，上訴意旨㈢就刑事警察局相關鑑定結果等，再徒憑己意漫事爭執，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，所依憑之證據及理由甚詳，又上訴人於原審準備程序中供稱：……九十年五月二十八日（即案發當日），伊在那裏伊忘記了，時間太久了（原審卷第二十五頁）等語，則原審縱傳喚李俊傑到庭調查上訴人於案發當日之行蹤，或再將上訴人、陳志亮送請測謊，均非即能為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況上訴人於原審審判期日並未到庭，而原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人原審選任辯護人尚有何證據請求調查，上訴人原審選任辯護人答稱：「沒有」（原審卷第四十七頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二日
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