臺灣高等法院高雄分院114年度金上訴字第464號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度金上訴字第464號

上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告林宏偉

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度審金訴字第6號，中華民國113年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第7389號、第8782號、第16964號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於緩刑部分撤銷。

其他上訴駁回（即原判決宣告刑及定執行刑部分）。

　　事實及理由

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告林宏偉（下稱被告）因犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共7罪，就原判決附表一編號1所為，同時犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪；就原判決附表一編號2至7所為，均同時犯洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪），經原審判處罪刑後，檢察官及被告均對原判決提起上訴。於本院審判期日時，檢察官明示針對原判決之量刑與緩刑部分提起上訴，被告則明示針對原判決之緩刑條件部分提起上訴，均不及於原判決之犯罪事實、論罪及沒收部分（被告上訴另不及於原判決之宣告刑部分）等情，有本院審判筆錄可稽（見本院卷第185頁）。是檢察官、被告均係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原判決之量刑部分提起一部上訴，而為本院審判範圍；原判決就被告所犯三人以上共同詐欺取財等罪之犯罪事實、論罪及沒收部分，則不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部分予以調查，應予敘明。

二、上訴意旨

(一)檢察官上訴意旨略以：詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例）第47條前段所指自動繳交其犯罪所得，應指被害人全部所受財產上損害。被告僅繳回其供稱之報酬新臺幣（下同）1萬元，而未繳回本案被害人全部受詐騙金額共55萬2,900元，原審即依上開規定減刑，難認適法；又被告除與告訴人 張國彰 達成調解外，未與其他告訴人、被害人達成和解或調解，原審諭知之緩刑條件亦未經其餘告訴人、被害人同意，而有不當，請撤銷原判決，從重量刑。

(二)被告上訴意旨略以：被告於偵審均自白犯行並繳回犯罪所得，知道自己錯誤，原審固已宣告緩刑，然被告因經濟與工作因素，無法於1年內履行原判決附表四第1至6項所示緩刑條件，請求將該部分履行期間延長為2年，給予改過自新之機會。

三、上訴論斷之理由

(一)撤銷改判部分（原判決關於緩刑部分）

　1.宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，以彌補被害人之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平。

　2.再緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項有明文規定，該規定係仿刑事訴訟法第253條之2第1項所定緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官於宣告緩刑時，得斟酌情形，命被告為一定之行為。觀諸刑事訴訟法第253條之2第2項規定檢察官於命被告向被害人為損害賠償、向公庫支付金額、提供義務勞役及完成處遇措施時，應得被告之同意，刑法第74條第2項之附條件緩刑固未規範需得被告同意始得為之，亦未規定應獲得被害人之同意，然如法院於宣告緩刑同時命被告應向被害人支付一定數額之損害賠償，此將涉及被告與被害人間民事賠償責任之認定，且依同條第4項規定，該緩刑所附條件得作為民事強制執行名義，是若被告與被害人間對於民事賠償之數額仍有爭執，且金額之差異甚為顯著時，法院當不宜逕自認定被告應給付被害人之賠償金額，並將之作為緩刑之條件。蓋此無異於無視被告與被害人間之歧見，由法院強制訂立調解內容取代雙方經由對話取得之合意，顯未能充分尊重、理解被害人之意願，對於彌補被害人之損害、痛苦及不安亦無助益，復難謂能修補被害人與被告間之關係，有違刑事訴訟法體現修復式司法之理念。

　3.原判決諭知被告緩刑5年，並應自判決確定之日起1年內，各以告訴人 尤峻弘 、被害人 楊佳蕙 、告訴人 賴昴豫 、告訴人 陳威豪 、告訴人 林昌廷 、告訴人 宮志華 為受取權人，向法院提存所以清償提存方式提存1萬5,000元、8萬元、4萬元、5萬元、2萬5,000元、5萬元之損害賠償，及於2年內接受法治教育課程2場次，緩刑期間付保護管束，固非無見。惟查：

　⑴原判決因認被告並無前科，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，而認被告適宜宣告緩刑。然依被告於偵查中陳稱：伊於民國112年4月5日清明節過後加入詐欺集團；有於112年4月26日在雲林縣斗六市大學路之全家超商提領款項等語（見臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第8782號卷〈下稱偵8782卷〉二第51頁；偵8782卷五第7頁），可見被告加入詐欺集團有一定期間，時日非短，且本案被害人數為7人，是被告從事本案之三人以上共同詐欺取財行為非單純偶一為之。又被告雖一再表示有調解意願，然其於偵查中陳稱：沒有能力賠償被害人等語（見偵8782卷一第35頁），且被告於原審審理中僅與告訴人張國彰成立調解，至告訴人 尤竣弘 、宮志華部分，則因差距過大，而調解不成立，其餘被害人楊佳蕙、告訴人賴昴豫、告訴人陳威豪、告訴人林昌廷則未到庭等情，有原審調解紀錄表可參（見原審卷第294至296頁），足徵被告與到庭之告訴人間就調解內容存有相當之歧見。是此，原審逕以原判決附表四第1至6項所示內容作為緩刑條件，不僅未考量被告是否有履行上開條件之能力，亦有違修復式司法之精神，難認妥適。此外，被告復因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以114年度金訴字第50號判決判處有期徒刑6月，併科罰金10萬元（共2罪），並定應執行有期徒刑8月，併科罰金15萬元，有上開刑事判決暨附件在卷可參（見本院卷第127至142頁）。是依本案客觀情狀，尚難期待被告得藉單純刑罰之「宣告」而策勵自新，自不宜宣告緩刑。

　⑵從而，原判決遽認被告無執行刑罰之必要，而為附條件緩刑之宣告，尚難認屬適當，被告上訴請求延長緩刑所附條件之履行期限為無理由，惟檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院就原判決關於緩刑部分予以撤銷。　　

(二)上訴駁回部分（原判決關於宣告刑及定應執行刑部分）

　1.本案有詐防條例第47條前段規定之適用　

　　按「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，詐防條例第47條前段定有明文。行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐防條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似減刑規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號刑事判決參照）。又所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定參照）。查被告已在偵查、原審及本院審理時坦承犯行（見偵8782卷二第51至56頁；原審卷第336、339頁；本院卷第185頁），並於原審審理時自動繳回其犯罪所得1萬元，有原審準備程序筆錄、原審收據及扣押物品清單在卷可參（見原審卷第131、342、399-1頁），本案應依詐防條例第47條前段規定減輕其刑。

　2.按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

　3.原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟參與本案詐欺集團，並與其他成員分工，遂行詐騙行為，除造成原判決附表一所示之告訴人及被害人受有財物損失外，並使社會互信受損，擾亂金融交易往來秩序，且將所收取同案被告 吳晨維 領得之贓款上繳本案詐欺集團上手，掩飾並隱匿詐欺所得之去向與所在，致使執法人員不易追查詐欺之人之真實身分，所為實屬不該；並衡酌原判決附表一各告訴人及被害人受騙之金額，及被告擔任收水之分工情節；復衡被告於偵查中即坦承犯行，已與告訴人張國彰成立調解且賠償完畢，有原審113年度橋司附民移調字第541號調解筆錄在卷可證（見原審卷第201至202頁），被告雖有意與其餘被害人、告訴人進行調解，然因部分被害人、告訴人未能出席調解，或與告訴人等就賠償金額無法達成共識，故未成立調解或為賠償之犯後態度，並有洗錢防制法第23條第3項前段、組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減輕事由；末衡被告於原審審理時自述之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第340頁）等一切情狀，量處如原判決附表三各編號所示之刑，於法並無違誤。

　4.檢察官雖以前詞上訴請求改判，惟查：

　⑴詐防條例第47條前段所稱「其犯罪所得」，業經最高法院113年度台上大字第4096號裁定作成統一見解，業如前述，而形成上開主文之理由，於形成上開主文之範圍內有拘束力，本案即屬此主文範圍內情形，原判決同此理由據以減刑，並無不合。

　⑵原判決對被告所為犯行之刑罰裁量理由，已考量刑法第57條各款情形，客觀上並無明顯濫權或失之過輕之情形，亦未違反比例原則，且原判決刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，難認有何過輕情事。

　⑶另執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。被告所犯之各罪經原判決判處有期徒刑7月（1罪）、11月（3罪）、1年（2罪）、1年1月（1罪），原審依刑法第53條、第51條第5款規定，於各罪中最長刑度即有期徒刑1年1月以上，合併其執行刑之總和有期徒刑6年5月以下，據此定其應執行之刑有期徒刑2年，經核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，亦未逾越內部界限。而考量被告所犯皆為三人以上共同詐欺取財罪，罪質態樣及犯罪手段相近，犯罪時間集中於112年4月11日，所侵害法益均為個人財產法益，責任非難重複之程度較高，本院綜合上開一切情狀為整體評價，因認原判決所定之執行刑，係依全案情節為考量後就被告之刑期為適度之減輕，核與刑罰經濟、刑法定應執行刑之慎刑考量等法律規範目的均無違背，難認原判決所定應執行刑有何違法或不當。

　5.綜上所述，檢察官以前開主張提起上訴，認原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳韻庭提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　李璧君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李東柏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾佩真

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪孟鈺　　

附錄本判決論罪科刑法條：

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第2項、前項第1款之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。