裁判字號：最高法院108年台上字第2176號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2176號上訴人 王平男 選任辯護人 張孟茹 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9月12日第二審判決（107年度上訴字第1486號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度毒偵字第2047號、
105年度偵字第10866號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、轉讓禁藥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王平男有其事實欄二所載轉讓少量禁藥甲基安非他命（尚不能證明淨重10公克以上）予 吳恩平 ，因而維持第一審論上訴人以轉讓禁藥罪，處有期徒刑8月及諭知相關之沒收，復與其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及販賣第三級毒品罪部分所處之刑（即如原判決附表一編號
1、3所示之刑），合併定其應執行之刑為有期徒刑4年10月之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理時均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴、毒品危害防制條例及管制藥品管理條例在適用上係相互配合，均為藥事法之特別法，應優先於藥事法之適用。再參酌毒品危害防制條例關於刑罰之規定，係管制藥品管理條例第1條所稱「其他有關法律」，更屬管制藥品管理條例之特別法，是相同行為態樣涉及刑罰之規定，毒品危害防制條例第8條第2項既為藥事法第83條第1項之特別法，依中央法規標準法第16條之規定，自應優先適用。再觀諸毒品危害防制條例第17條規定之文義，立法者並未排除兼具禁藥性質之毒品相關犯罪類型適用該條規定。故原判決關於伊所為轉讓甲基安非他命予吳恩平犯行部分，雖認為係同時符合藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，而具有法條競合關係，但並未依特別法優於普通法之原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定論以轉讓第二級毒品罪，並依同條例第17條第2項規定減輕其刑，卻依重法優於輕法之原則，適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論科，認伊雖於偵查及審判中自白，但並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，顯有違誤。⑵、原判決就伊本件轉讓甲基安非他命犯行，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並依法律整體適用不得割裂原則，認為不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。惟轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上者，祇須在偵查及審判中自白犯行，即得以享有上述自白減刑寬典，而伊轉讓禁藥即甲基安非他命數量未達淨重10公克，因適用藥事法第83條第1項規定論科結果，卻不得享有前述自白減刑寬典，不免輕重失衡，有違公平原則，可見本件有情輕法重之情形，原審未透過個案衡平機制，參酌伊犯罪情節，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有可議云云。
四、惟查：
㈠、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院民國93年1月7日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依同屬特別法而處罰較重之藥事法第83條第1項規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為本院歷來一貫之見解。又法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中均自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。原判決對於其事實欄二所載上訴人轉讓甲基安非他命予吳恩平犯行部分，並未認定上訴人轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一之情形。則就本件上訴人此部分犯行而言，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，既顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重。原判決依「重法優於輕法」之法理，就本件上訴人轉讓甲基安非他命予吳恩平之行為，優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處斷，並本於法律整體適用不得任意割裂原則，認上訴人此部分犯行並無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，於法尚屬無違。上訴意旨謂上訴人此部分犯行，應依特別法優於普通法之原則，優先論以毒品危害防制條例第8條第
2項之罪，並依同條例第17條第2項規定減輕其刑云云，並據以指摘原判決就此部分犯行未適用前揭減輕其刑規定為不當，依上述說明，顯與本院一貫之見解不合，要屬誤解法律規定之適用，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行，暨家庭生活狀況等情，要屬刑法第57條所規定量刑輕重之一般參酌事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕，致有情輕法重之情形者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決已說明上訴人於本件為警查獲後，復於106年3月間另犯轉讓禁藥（甲基安非他命）罪，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第2037號判決論處罪刑確定；又於106年3月間另犯轉讓偽藥（愷他命）及販賣甲基安非他命未遂等罪，亦經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第90號判決論處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是上訴人於本件行為後猶再為相類之犯罪，顯見其並未從中記取教訓，守法觀念淡薄，縱其於本件轉讓禁藥及販賣毒品之數量非多，且其販賣毒品之價格非鉅，然依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，尚難認其犯罪情狀有何堪予憫恕之處，自無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第
9頁第5行至第10頁第2行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決就其所犯轉讓禁藥罪部分，未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明，要屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、綜上，本件上訴人上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審已明確論斷說明之事項及量刑職權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及販賣第三級毒品部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第
395條後段規定甚明。又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明文。本件上訴人不服原審判決，於107年9月27日具狀提起上訴，並未聲明僅就原判決之一部上訴，依上開說明，其本件所犯如原判決事實欄一、三所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及販賣第三級毒品罪部分，應視為已上訴。惟其所提出之刑事上訴狀僅敘及其不服原判決關於其事實欄二所示轉讓禁藥罪部分之理由，並未敘及前述持有第二級毒品純質淨重20公克以上及販賣第三級毒品部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。揆之上開規定，其對於原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及販賣第三級毒品部分之上訴均非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年7月11日
最高法院刑事第三庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月15日