裁判字號：最高法院108年台上字第2170號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2170號上訴人 李岳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年8月28日第二審判決（107年度上訴字第649號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第85
65、8632、8633、8635、11894、12368號、106年度毒偵字第2724、2797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
查：
本件原判決關於上訴人李岳部分：
㈠維持第一審①論處其共同販賣第一級毒品，共2罪罪刑（原判
決事實欄《下稱事實欄》一㈠即原判決附表《下稱附表》一編號11、24部分；均為累犯，各處有期徒刑7年7月），並為沒收宣告、②依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪刑（事實欄二即附表三部分；係以一行為觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪名，累犯，處有期徒刑11月），並為沒收（銷燬）宣告，以及③定其應執行有期徒刑8年8月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有
：①事實欄一㈠所載，與 洪志強 （另經原判決維持第一審之科刑判決確定）共同意圖營利，於附表一編號11、24所示時、地，販賣第一級毒品海洛因予 吳明宗 、 吳建昆 各1次，共計2次，以及②事實欄二所載，於民國106年8月15日7時許，在高雄市橋頭區之洪志強租屋處，同時施用海洛因及第二級毒品甲基安非他命等犯行之得心證理由（見原判決第4至5、9至10頁）。並敘明上訴人於偵審中均自白事實欄一㈠部分之販賣第一級毒品犯行，俱適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減輕其刑，另適用刑法第59條規定酌減此部分所犯2罪之刑等旨（見原判決第13至15頁）。
經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論
理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件所量處之刑及酌定之應執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，尚難率指為違法。
再：毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10
條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。卷查上訴人歷次陳述，並無主張有供出其販賣、施用之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之具體情形，原判決未適用上開規定減免其刑，自無違法可言。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關
於其販賣第一級毒品2罪及施用第一級毒品罪名部分有何違背法令之情事，僅空言指稱：伊係向洪志強購買毒品之際受洪志強之託，順道拿毒品給吳明宗、吳建昆，並無販賣之意，又執毒品條例第17條第1項規定，以其係家中獨子，母親年邁行動不便，請給予減輕其刑之機會云云，就原審採證認事及量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於其販賣第一級毒品2罪及施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就事實欄二之觸犯毒品條例第10條第2項施用第二級毒品罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於其施用第二級毒品罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
另：本件為程序判決，上訴意旨請求給予機會減輕其刑云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月11日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月11日