裁判字號：最高法院108年台上字第1374號刑事判決
裁判日期：民國108年05月23日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1374號上訴人 楊哲安 選任辯護人 林鈺雄 律師
劉哲睿 律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月12日第二審判決（106年度原上訴字第37號，起訴案號：臺灣 新竹 地方檢察署104年度偵字第3634號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、殺人部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人楊哲安有其事實欄所載未經許可持有如其附表（下稱附表）編號1、4所示之改造手槍及子彈殺害被害人 鍾明益 死亡犯行明確，因而維持第一審關於從一重論上訴人以殺人罪（依想像競合關係，從一重論處殺人罪），累犯，處有期徒刑19年（除死刑、無期徒刑外，依法加重其刑），褫奪公權8年及為相關沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠、倘依原判決認定，上訴人係因預見與被害人可能發生衝突，而攜帶前開槍彈前往，則上訴人豈有僅帶同女性友人前往之理？何況其遭強押上車之後，為何未拔槍自保，以致陷自己於不利之狀況？是原判決事實之認定及理由之論斷，均與經驗法則有違。
㈡、證人 范丞緯 、 武森 、 余凌旭 、 李博存 、 陳榮輝 等人，係應被害人之邀前往現場助陣，其等立場及利害關係均與上訴人相反，所證述之內容顯有偏向鍾明益而串證嫁禍於上訴人之虞。又依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）出具之鑑定報告，從被害人頭部子彈射入之角度，而認為被害人係「坐跪」之姿勢被槍擊，惟上開證人均一致證稱被害人中槍後係站立姿勢後腦往後倒下，二者對照顯然有異，原判決事實之認定及理由之說明顯與卷內證據有違。
㈢、上訴人之左右手事後均未檢出槍擊殘跡，依卷附警方資料研判其可能性之一即上訴人並非持槍擊發之人。檢察官既未能證明上訴人手上之射擊殘跡係事後去除或該擊發之子彈不含有殘跡特性之金屬元素致無法檢出，則依「罪證有疑利於被告」之原則，自應為有利於上訴人之認定亦即「上訴人並非持槍擊發人」，詎原判決於無積極證據證明之情況下，僅依擬制推測認定上訴人經送醫急救，承辦警員未即時採證保全，尚難以事後未檢出槍擊殘跡即為對其有利之認定云云，實有事實之認定未依證據之違誤。
四、惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人所為不利於己之供述，證人 陳家岱 、武森、陳榮輝、范丞緯、余凌旭、李博存、 林嘉進 、 黃鈞麟 、 陳瑋豪 之證詞，佐以卷附新竹國泰綜合醫院出具之被害人診斷證明書、病歷、傷勢照片、臺灣新竹地方檢察署檢察官勘驗筆錄、法醫檢驗報告書、相驗屍體證明書、法醫研究所解剖及鑑定報告書、新竹縣政府警察局民國104年8月6日竹縣警鑑字第0000000000號函暨函附刑案現場勘察報告、勘察採證同意書、證物清單、新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局104年4月29日刑鑑字第0000000000號（槍枝）鑑定書、104年5月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年8月12日刑鑑字第0000000000號函（彈頭刮擦痕特徵鑑定）、第一審勘驗槍擊現場監視器錄影光碟之勘驗筆錄暨附件、中央警察大學107年3月7日校鑑科字第0000000000號函、新竹市消防局救護記錄表、新竹巿南門綜合醫院106年11月24日函、原審公務電話查詢記錄表等相關證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有上開持槍殺死被害人之犯行。並敘明：上訴人偕同陳家岱至被害人住處時，已知陳家岱之前遭被害人以鐵棍毆傷就醫，是上訴人有所防備，自符常情。況上訴人前往當日之5時29分曾在其臉書就此事留言：「 林北 勒幹你娘，敢動我小姐，林北跟你配」等文字，表達不滿及欲反擊之意，是上訴人因預見與被害人可能發生衝突，而隨身攜帶附表編號1、4槍彈，所辯伊無攜帶槍彈之動機云云，尚屬無據。另依上訴人之供認及陳家岱、陳榮輝、李博存、余凌旭、武森、黃鈞麟、陳瑋豪所證，被害人其及同夥等至被害人住處時，並無強押上訴人之動作及計畫，係上訴人與被害人談判時，被害人突然喊「帶走」，其等始強押上訴人上車，故上訴人於此突發狀況而未及取槍自衛，亦屬合理。自難以上訴人當時未取出槍枝防衛及未帶同男性友人，遽認其並未攜帶槍彈。況陳榮輝、李博存、范丞緯、余凌旭、林嘉進、黃鈞麟等均證稱當時現場還有上訴人之男性友人，則上訴人是否未帶同男性友人到場，亦非無疑。又本件案發後，經警方在陳榮輝位於新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處附近扣得如附表編號2、3之槍枝，及於槍擊現場空地扣得附表編號1之手槍，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，編號1、3之槍枝均具殺傷力。經比對自被害人體內取出之彈頭，固因刮擦痕特徵紋痕不足，而無法認定是否由附表編號1或3之槍枝所擊發。惟經相關證人之證述及勘驗槍擊現場監視器錄影光碟，可知第1車由李博存駕駛，搭載陳榮輝、上訴人、陳家岱；第2車由被害人駕駛，搭載余凌旭、武森、范丞緯；第3車由林嘉進駕駛，搭載黃鈞麟、陳瑋豪等人。由該錄影光碟所顯示之時間，上訴人搭乘之第1車抵達槍擊現場後約1分19秒，第2車之被害人始駕駛抵達現場並下車，而第3車則於被害人自第2台車下車後約54秒抵達現場。且依搭乘第3車之黃鈞麟、林嘉進、陳瑋豪所證，參以 余凌旭證 稱：被害人中槍後，伊和李博存等人打完上訴人，第3車才到現場等語。足見第3車抵達槍擊現場前，先在場者已有人開槍，第3車到場時，被害人已遭槍擊倒地，上訴人亦被在場之武森等人壓制在地。是發生上開情事時，在槍擊現場者為第1車之上訴人、陳家岱、李博存、陳榮輝，及第2車之被害人、武森、范丞緯、余凌旭。而第3車之林嘉進、黃鈞麟、陳瑋豪抵達時，武森係手持附表編號3之槍枝壓制住上訴人，附表編號1之槍枝則已棄置在地。綜合前述槍擊時在場者之證述，再參酌3部車抵達現場之時間差，及上訴人被押上第1車後，曾向李博存索取香菸，且卸下其所背之包包，放在其與陳家岱座位中間，被拉下車時並無背該包包等情。可知上訴人被押上車後，並無任何驚恐、緊張之狀，若非其有所恃，誠難想像何以有此悖於常情之舉。又武森、范丞緯若非親見上訴人舉槍射擊被害人，而余凌旭、李博存若非於被害人中槍倒地後，看到上訴人手持槍枝，其等4人斷無衝向上訴人並予圍毆之理。因認范丞緯、武森所陳是上訴人持附表編號1之槍枝射擊被害人，與事實相符，應可採信；上訴人所辯槍非伊所帶，亦不是伊開槍的云云，委不足取等旨，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且無違經驗、論理等證據法則。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，認其採證認事違背證據法則及理由不備云云，自非上訴第三審之適法理由。
㈡、證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決依據前開槍擊現場之目擊證人之證述，佐以卷內其他證據調查之結果，已敘明如何得以認定上訴人主觀上有故意殺害被害人之心證理由（見原判決第23頁）。並說明陳榮輝固證稱事後大家有討論等語，然其所述討論之內容乃武森所持附表編號3之槍枝走火之事；而李博存、武森、陳榮輝等人嗣後分別所為之擦槍、藏槍，乃李博存擔心其互搶附表編號1槍枝時留下指紋，而遭誤認該槍枝為其持有，武森、陳榮輝則係唯恐武森持有附表編號3槍枝犯行遭查獲。是尚難以此遽認其等有串證、誣陷上訴人之舉。況若真有此事，則何以就上訴人持槍射擊被害人此重要事項，僅武森、范丞緯證述其等親見，而李博存、余凌旭、陳榮輝則均稱未目擊；至陳家岱固為被害人女友，然陳家岱迄至第一審作證時仍屬上訴人旗下員工，且於本件發生後仍向上訴人借支（見第一審重訴卷第2宗第108至110頁），顯見其於案發後仍與上訴人保持往來關係；另以現場位置，前開第2車停放在距離第1車1、2公尺處，而武森、范丞緯在距離被害人1、2公尺處，自較無障蔽而可見聞。至上訴人遭被害人拉下車時，李博存或仍在車內，或自車內向外移動，陳家岱、陳榮輝均在移動準備下車或至車尾，余凌旭則在注意陳家岱動靜。是渠等聽到槍聲前，未能注意上訴人與被害人之互動，致未能看見槍擊過程亦無何可議處。故渠等之證述內容，縱有部分細節不盡一致，尚屬合於情理， 況武森 、范丞緯就上訴人持槍乙節始終供述一致，原審綜合全卷資料，因而認定范丞緯、武森、余凌旭、李博存、陳家岱、陳榮輝等人關於彼此相符的證詞，堪以採信，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，自不能任意指摘憑為第三審上訴的合法理由。
㈢、證據之評價，亦即證據之取捨，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。原判決係以⑴卷附法醫研究所鑑定報告固載稱被害人係「坐跪」之姿被槍擊，但該鑑定書係研判被害人「應在坐跪姿勢下右額區遭槍擊之可能性」等情（見相字卷第218頁），與武森（原判決誤植陳家岱）、范丞緯之證述顯有相異。惟鑑定人於案發當時並未在場，其上開研判乃依據解剖所見被害人受槍傷位置、槍傷入口角度及最終子彈停留之部位加以推斷，此參該鑑定報告書及鑑定人使用「可能性」之用語甚明，而認應以上開現場目擊之證人所述較具可信性。⑵另上訴人雙手虎口經檢驗固無射擊殘跡，惟依上開中央警察大學函示，槍擊殘跡在開槍者身上之分布位置受槍枝類型、握槍方式、射擊姿勢、射擊環境等因素之影響而有變化，雙手以虎口朝上且朝槍口方向之方式持握半自動手槍或轉輪手槍握把，在室內或無強風暴雨氣候之室外射擊時，可在雙手虎口留下槍擊殘跡。殘留於射擊者手部之槍擊殘跡可因日常活動與其他物體之接觸摩擦而轉移或掉落，當槍擊殘跡完全掉落或殘留量極低時，即無法在射擊者手部檢出槍擊殘跡。一般而言，在正常生活情況下，活體手部之槍擊殘跡於射擊後4-6小時即不易被檢出。因此，即便射擊後射擊者手部留有槍擊殘跡，若未能在短時間內儘速採樣，或對其手部採取微物保全措施，則可能無法在射擊者手部採得槍擊殘跡，因而導致未能檢出槍擊殘跡之鑑定結果等情，參以上訴人於案發當日上午8時41分經救護車載往醫院，上午11時30分送入開刀房，12時35分離開開刀房，因拒絕住院而經警員戒護出院至警局，於當天下午2時10分採集其雙手虎口之跡證，前後計算上訴人係於事發後近6小時始採集雙手虎口之跡證。另據證人即本案承辦警員曾能威所證，上訴人於離開醫院至採集虎口跡證前曾吃飯及上廁所。是上訴人於警方鑑識科人員採集雙手虎口跡證為保全措施前，距槍擊時點已近6小時，其間又經醫院急救、吃飯、上廁所等，依前述中央警察大學函示，自難以上訴人雙手虎口處未檢出槍擊殘跡之特性金屬元素而為其有利之認定。對照槍擊現場之被害人、陳家岱、武森、陳榮輝、范丞緯、余凌旭、李博存雙手虎口亦均無槍擊殘跡之特性金屬元素，益徵該鑑定報告難據為有利上訴人之認定之旨。乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。上訴意旨關於此部分，徒持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決採證違法，自非適法的第三審上訴理由。
五、上訴意旨，經核或係置原判決已明白之論敘於不顧，或為事實上之爭辯，或對原審採證認事之職權行使等事項，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、恐嚇危害安全部分：原判決另維持第一審論處上訴人犯恐嚇危害安全罪刑（有期徒刑1年；並與上開殺人罪部分定應執行刑有期徒刑19年6月）；核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，其就此部分一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年5月23日
最高法院刑事第八庭
審判長法官蘇振堂
法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年5月23日