裁判字號：臺灣 新竹 地方法院98年訴字第265號民事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：履行契約
臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第265號原告丙○○兼訴訟代理人丁○○兼前2人共同訴訟代理人乙○○被告己○○兼訴訟代理人辛○○前2人共同訴訟代理人庚○○上列當事人間履行契約事件，本院於民國99年4月27日辯論終結，判決如下：
主文被告己○○於原告丁○○將如附表所示之不動產所有權移轉登記並交付返還被告己○○同時，應給付原告丁○○新臺幣捌拾萬元。
原告丁○○其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
原告乙○○、丙○○之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告乙○○負擔二分之一、原告丙○○負擔四分之一，餘由被告己○○負擔。
本判決於原告丁○○以新臺幣貳拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告己○○如以新臺幣捌拾萬元為原告丁○○預供擔保後，得免為假執行。
事實
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判要旨可參）。查本件原告起訴時訴之聲明為：
一：㈠被告應賠償新臺幣（下同）320萬元；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、嗣於民國98年7月28日言詞辯論期日當庭追加聲明為：㈠先位請求：被告應於新竹縣○○鄉○○段內大 坪小段 94-7至94-100地號土地上舖設寬2公尺、長690公尺之水泥路面；㈡備位請求：被告應給付原告320萬元。三、復於99年3月23日言詞辯論期日變更訴之聲明為：㈠先位請求：被告應於新竹縣○○鄉○○段內大坪小段94-7至94-100地號土地上舖設寬2公尺、長690公尺之水泥或柏油路面、平臺；㈡備位請求：被告應連帶給付原告乙○○160萬元及原告丙○○、丁○○各80萬元。四、末於99年4月27日言詞辯論期日變更訴之聲明為：㈠先位請求：被告應連帶給付原告乙○○160萬、連帶給付原告丙○○80萬、連帶給付原告丁○○80萬元；備位聲明：被告應於新竹縣○○鄉○○段內大坪小段94-7至94-100地號土地上，鋪設寬2公尺、長690公尺之水泥或柏油路面及設置平臺。
經核原告所為訴之追加及變更係基於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告等人與被告己○○於84年6月5日分別簽訂不動產買賣契約書，第4條第4項約定乙方（即被告己○○）負責規劃土地所臨接道路、地下埋設水、電、污水排水管道、路面舖碎石子，並舖設水泥或柏油路面及蓄水池設置。同條第5項約定時間84年12月5日以前，乙方必須完成第4條特約事項，每延遲1日，乙方負責總價千分之1賠償予甲方。另原告乙○○與被告辛○○於85年3月14日就上開契約書增訂第7條：「乙方必須於85年6月7日前完成平台、供水、供電及道路舖設柏油。每逾1日，乙方應賠償甲方總價千分之壹。本辦法適用戊○○（丙○○之妻）、丁○○之合約。無訛」。然被告未依據系爭契約書內容於85年6月7日前將工程完成，而原告於88年12月17日經新竹縣北埔鄉公所調解委員會與被告己○○成立調解，並作成88年民調字第025號調解書在案。惟被告己○○於89年7月12日在新竹市○○街郵局寄發存證信函予原告乙○○，聲明道路工程係因台電架設而延遲施工，並在台電完工後1個月內完成道路舖設柏油及平台工程，查台電架設電桿工程早已完成，但至今未見被告進行道路舖設，雖經電話催促多次，仍然雜草荒蕪。據此，原告於97年5月29日以竹東工研院郵局存證信函第39號催促將提出訴訟之通知，又於98年2月10日以存證信函第3號發出第2次通知，並聲明正式提起訴訟。
（二）被告辛○○是否為契約當事人？原告對其提起本件訴訟是否有理由？本件系爭買賣契約均由被告己○○及辛○○（身兼土地代書）夫妻共同經手辦理作業，且有親筆簽字或蓋印可證。
（三）系爭買賣契約書第4條第4項特約事項約定「乙方（即被告己○○）負責規劃土地所臨接道路、地下埋設水、電、污水排水管道、路面舖碎石子，並舖設水泥或柏油路面及蓄水池設置」，暨原告乙○○買賣契約書增訂第7條約定是否經兩造合意成立、而為有效條款？１當初買賣的時候已經有道路，但是泥土路，因為當時被告
刊登廣告表示系爭土地可以做養生社區，所以才會約定要設水泥及柏油道路。
２關於被告質疑原告所提供之文件及騎縫章有瑕疵部分，原
告仍保留原簽約文件及印鑑章可供鑑核。至於道路舖設長度690公尺，為被告己○○親筆書寫存證信函並認定自94-7至94-100地號間舖設水泥通路及架設7坪之平台等事項，亦可供查證。
（四）原告主張水泥或柏油路面之舖設及7坪平台之設置，被告是否給付遲延？如是，原告請求解約返還價金有無理由？１據瞭解被告所稱已完成進口端道路舖設水泥路面僅約30公
尺，該路段為進口第一住家自費舖設，被告稱已完工達百分之70，純屬虛假。該路段目前確實雜草叢生，人行困難，且有坍崩，可提供照片佐證。
２近年來山坡地頻傳土石流，造成諸多傷亡事件，核該路段
並未設道路及防坡牆，以致路面崩缺數處，屆時大量山雨必恐生意外，本件95%的道路沒有做，平臺亦非是贈與，而是契約義務，被告迄今未依約定舖設水泥或柏油路面，亦未設置平台，爰提起先位之訴主張被告給付遲延，依民法第255、259條請求解除系爭買賣契約，如無法解約，備位之訴則依系爭買賣契約及調解筆錄之約定，請求被告履行舖設水泥或柏油路面及設置平台之義務。另先前主張不完全給付、瑕疵及給付不能之主張均撤回。
（五）原告主張被告應依系爭買賣契約書第4條第4項、及增訂第7條之特約事項約定，暨系爭調解筆錄內容履行水泥或柏油路面之舖設及7坪平台之設置，有無理由？１據同意書之內容重點係不做破壞自然環境之用途，包含埋
葬、工廠儲倉、噪音、污染、或者違反公序良俗之用途，並非不得舖設水泥道路等情事。反觀舖設水泥道路係開發社區之基礎建設，各社區之成立，首要工程即是交通建設；在取得土地所有權狀之前，必須先付清尾款，從此即百般推拖工程進行而致無法連絡被告。
２原告取得土地所有權狀後，經查核面積總坪數不符合約及
海報之說明，數度與被告交涉後，被告辛○○提供另一買主 彭煌旭 之補足面積說明小卡予原告乙○○留存，以備日後參照辦理。
（六）為此聲明請求：１先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告乙○○160萬、連帶給付原告丙○○80萬、連帶給付原告丁○○80萬元。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
２備位聲明：
⑴被告應於新竹縣○○鄉○○段內大坪小段94-7至94-100
地號土地上舖設寬2公尺、長690公尺之水泥或柏油路面、平臺。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭買賣契約書出賣人為被告己○○，被告辛○○僅係代理人，原告請求被告辛○○負契約責任，並無理由。
（二）系爭買賣契約第4條第4項特約事項約定「乙方（即被告己○○）負責規劃土地所臨接道路、地下埋設水、電、污水排水管道、路面舖碎石子，並舖設水泥或柏油路面及蓄水池設置」，及原告乙○○買賣契約書增訂第7條約定，是否經兩造合意成立、而為有效條款，容有疑義：
１就原告乙○○之合約部分，其內容字跡大小粗細不一，似
有添繪修改補描之虞，且加註項目未經蓋章，其後與同意書之騎縫，亦僅有乙○○之騎縫章，為此難認此等契約附加條款之真實性。
２再依系爭買賣契約書第7條之新增條款，簽立人為被告辛
○○，而非賣主，又未經被告己○○同意，則該條款之成立與否，實有問題。
（二）原告主張水泥或柏油路面之舖設及7坪平台之設置，被告是否給付不能或給付不完全？如是，原告請求解約返還價金有無理由？１被告己○○認為確實有部分路面舖設未完工，但完工面積
已達預定之約百分之70，部分該路段舖設水泥路面積甚至面寬已達8公尺，且該木屋村全部規劃共102戶，如果當時確有同意舖設水泥路，按公共設施比例分擔，應賠償給原告之金額應少於未完成之部分之施工款項之102分之2。況且原告請求舖設道路會有安全性問題，因為系爭土地太陡峭，車子行走會有危險，而原告請求解約返還價金不合理，因為系爭土地價值因修法後已降低許多，由可建屋變成不可建屋之土地。
２由被告向51位地主詢問是否同意提供土地供被告無償使用
以舖設道路之結果可知，取得土地使用之同意，顯有因難，已超過被告能力。
３依民法第365條第1項規定買受人因物有瑕疵，而得解除契
約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。是以「法院通知調解不成立之日」起算，迄今已逾法定時效之5年。
（三）原告主張被告應依系爭買賣契約書第4條第4項第增訂第7條之特約事項約定，暨系爭調解書內容履行水泥或柏油路面之舖設及7坪平台之設置，有無理由？１道路是全部102戶住戶共有的，當初簽契約時有一併請住
戶簽同意書，所以是可以舖設道路，現在被告沒有資金舖設，當初簽約時並沒有約定舖設690公尺如此長，經圖面計算，可舖設之距離約為370餘公尺，不可能有690公尺這麼長。且系爭買賣之公共工程共計10項，目前已完成9項，僅剩下柏油、水泥完成部分，未予完成之原因係因附近藝術家鄰居主張不用舖設，落葉更自然，入口處陡峭，車子不上山以維安全，至於平台設置部分係屬贈與性質，被告現依民法第419條之規定撤銷贈與。
２再者，系爭調解書內容已違反原先木屋山莊係接近大自然
之本意，要盡量保持原地貌，避免破壞水土保持與自然環境，且亦不可能答應工程款大於買賣金額之不合理條件，當時為鼓勵住戶不破壞山坡地，甚至提供位於木屋村山下路口土地供買主停車之用，因此同意舖設處理的路面，應係指木屋村山下路口處對外銜接到一般道路的公共設施部分，包含穿過溪床的連接道路或山路較為陡峭部分，而此部分目前均已完成。
３原告所提供之補足面積聲明內容，僅係一小紙條，且係對
訴外人彭煌旭通知，與原告毫無關係，不可作為面積不足之證據，且按原告提出之系爭契約書內容第5條第3行即知，買賣與權狀面積不符，於領狀時多退少補，合約中並已註明買賣價金全部付清等確認用印、簽名，為此面積不足之爭端應早已解決；而原告等人亦未曾於第一次調解時及第二次聲請調解時提出，顯係臨訟杜撰不切合當時事實的狀況，且依原告乙○○付款之金額及廣告內容之坪數、內容相比，當時自然有同意而未載於合約之空間，諸如公共設施之使用、被告己○○私有土地之借用、過路之同意等。
４再退而言之，系爭契約書第4條第4項之約定「乙方負責規
劃土地所臨接道路、地下埋設水、電、污水排水管道、路面舖碎石子」，縱然真係被告同意舖設水泥路面，此一行為如非屬於代替買方施工，事後由買方補足施工款項，款項應由買方支付外，則應屬於額外贈送之贈品，而此等贈品之價值，應由其價值產生方式亦即應由當時之時空背景來成立，而不應以工程造價計○○○鄉○○設道路，僅需向鄉公所或相關單位申請即可，按照政府補助或工程進度，自然會舖設農路、鄉道，是以購買便宜的土地才能同意搭贈舖設。
５末因新竹縣北埔鄉調解委員會88年民調字第025號調解書
，經鈞院審查不予核定，且有乙○○之存證通知，可知原告乙○○明知調解不成立，卻據以起訴並加以隱瞞，顯係故意，並有誣告之嫌疑。
（四）依民法第362條規定，因主物有瑕疵而解除契約者，其效力及於從物。從物有瑕疵者，買受人僅得就從物之部分為解除。因此雖然買賣涉有瑕疵，然而買賣之主要標的為土地，工程部分僅因方便，一起寫進買賣契約中，而當時交付使用的道路尚未舖設柏油或水泥，此部分之工程瑕疵屬於從物的瑕疵，同時工程款的部分，就記憶所及應僅5萬元（工程部分除因調解而額外答應之平台為私人使用外，其餘均為公共設施），且此部分款項似乎尚未受付，為此原告所提起之賠償請求範圍，應該在5萬元以內，並應扣除未付的款項，但工程未完成，被告確實有過失，為此如受不利之判決，請依民法第362條之規定，求償金額不超過5萬元，並請扣除原告未繳款之部分。此外，目前原告通行10餘年契約外道路，係佔用被告私有地，未付代價；河床邊停車之代價，請使用權為被告以權利金200萬元向原地主購買；代書作業費用，8戶中之4戶已答應贈予買受人即被告，其餘4戶之稅費、印花、書狀費及代書費未計等，請依民法第334條抵銷。又縱認原告解除契約係合法，當事人雙方均負有回復原狀之相互義務，被告亦得就原告應返還系爭土地之義務，為同時履行之抗辯等語。
（五）為此答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告乙○○於84年6月5日與被告己○○簽訂不動產買賣契約書，由原告乙○○以160萬元之價格向被告己○○購○○○鄉○○段外大坪小段附近之土地，實際買賣土地由地政事務所測量分割新編定地號後以抽籤決定，嗣確定買賣標的○○○鄉○○段內大坪小段94-54、94-55、94-104、94-105地號土地，系爭土地於85年3月11日登記於原告乙○○之妻甲○○名下，有土地登記公務用謄本可稽（見本院卷一第135-136、141-142頁）。
（二）原告丙○○於84年6月5日與被告己○○簽訂不動產買賣契約書，由原告丙○○以80萬元之價格向被告己○○購○○○鄉○○段外大坪小段附近之土地，實際買賣土地由地政事務所測量分割新編定地號後以抽籤決定，嗣確定買賣標的○○○鄉○○段內大坪小段94-58、94-59地號土地，系爭土地於85年3月11日登記於原告丙○○之妻戊○○名下，有土地登記公務用謄本可稽（見本院卷一第139-140頁）。
（三）原告丁○○於84年6月5日與被告己○○就簽訂不動產買賣契約書，由原告丁○○以80萬元之價格向被告己○○購○○○鄉○○段外大坪小段附近之土地，實際買賣土地由地政事務所測量分割新編定地號後以抽籤決定，嗣確定買賣標的○○○鄉○○段內大坪小段94-56、94-57地號土地，系爭土地於85年3月11日登記於丁○○名下，有土地登記公務用謄本可稽（見本院卷一第137、138頁）。
（四）訴外人甲○○、戊○○、丁○○與被告己○○嗣於88年12月17日在新竹縣北埔鄉調解委員會就系爭買賣契約調解成立，調解內容為「對造人（指被告己○○）同意於89年7月5日完成道路之舖設水泥路面（道路寬2公尺、長690公尺、自地號94-7起至94-100號上）如附圖桔紅色部分」、「對造人願於89年7月15日將甲○○、丁○○、戊○○等3人所有之土地加設7坪平台提供蓋木屋使用（如圖黃色部分）」（見本院卷二第74-1至74-3頁），惟上開調解筆錄內容本院未予核定（見本院卷二第74-4至74-5頁）。
四、本院之判斷：
（一）原告主張：原告3人於84年6月5日分別與被告己○○簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），各向被告己○○購買前揭不爭執事項所載之土地，雙方同時約定被告己○○應於84年12月5日前完成舖設水泥或柏油路面及蓄水池設置，系爭契約係由被告己○○之妻即被告辛○○代理簽訂，被告辛○○亦應負責，被告2人未依限履行上開約定，經原告丁○○、訴外人甲○○、戊○○於88年12月17日向新竹縣北埔鄉調解委員會申請調解成立，被告己○○同意於89年7月5日完成舖設水泥路面，且願於89年7月15日將原告丁○○、訴外人甲○○、戊○○等3人所有之土地加設7坪平台提供蓋木屋使用，惟被告2人迄不履約，給付遲延，爰依民法第255條、第259條之規定，請求解約返還價金；如無法解約，則依系爭買賣契約及調解筆錄，請求被告履行舖設水泥或柏油道路及設置平台之約定。被告則以：被告辛○○僅係出賣人即被告己○○之代理人，原告請求被告辛○○負契約責任，並無理由；又系爭買賣契約內容字跡大小粗細不一，似有添繪修改補描之虞，且加註項目未經蓋章，其後同意書之騎縫，亦僅有原告乙○○之騎縫章，為此難認此等契約附加條款之真實性，另系爭買賣契約書第七條之新增條款，簽立人為被告辛○○，而非被告己○○，則該條款之成立與否有疑；原告請求舖設道路會有安全性問題，因為系爭土地太陡峭，車子行走會有危險，從而原告請求解約返還價金不合理，況被告向51位地主詢問是否同意提供土地供被告舖設道路之結果，有地主並不同意，故給付不能；又原告主張之瑕疵解除契約，已逾民法第365條規定之除斥期間；退步言，縱真係被告同意舖設水泥路面或平台，亦屬代工性質或額外贈送之贈品云云，資為抗辯。故本件之爭點厥為：⒈被告辛○○是否為系爭3份不動產買賣契約之當事人？原告對其提起本件訴訟是否有理由？⒉系爭3份買賣契約第四條第㈣項及原告乙○○之系爭買賣契約增訂之第七條特約事項約定是否有效？⒊原告主張就水泥或柏油路面之舖設及7坪平台之設置，被告給付遲延，因而請求解約返還價金，有無理由？⒋原告主張解約返還價金如無理由，則原告主張被告應依買賣契約第四條第㈣項、增訂之第七條特約事項約定、及新竹縣北埔鄉調解委員會調解筆錄內容履行水泥或柏油路面之舖設及7坪平台之設置，有無理由？⒌被告就原告回復原狀返還價金之義務主張同時履行抗辯，有無理由？茲分述如下：
（二）被告辛○○並非系爭3份不動產買賣契約之當事人：１原告主張：系爭契約均由被告己○○之妻即被告辛○○代
理簽訂，原告乙○○與被告辛○○並於85年3月14日在原告乙○○之不動產買賣契約書上增訂第七條約定：「乙方必須於85年6月7日前完成平台、供水、供電及道路舖設柏油。每逾1日，乙方應賠償甲方總價千分之壹。本辦法適用戊○○（丙○○之妻）、丁○○之合約。無訛」，故認被告辛○○應與被告己○○同為系爭土地買賣契約之出賣人，並提出系爭買賣契約為證（見本院卷一第80頁）。被告則以：被告 楊貴美 並非系爭土地之出賣人，僅為被告己○○之代理人置辯。
２按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力；前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第103條定有明文。
故代理人於代理權限內所為之意思表示，直接對本人發生效力；申言之，其本人因此而與為法律行為之他造當事人間，直接發生權利義務關係，代理人並不享受其權利及負擔義務（最高法院70年度台上字第1858號判決參照）。次按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199條第1項定有明文；又債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，此為債之相對性原則（最高法院88年度台上字第694號判決參照），故債權人得主張權利之對象亦僅限於債務人而已，不及於第三人或代理人甚明。
３經查，被告辛○○固不否認在原告乙○○之系爭買賣契約
增訂第七條，且於同份不動產買賣契約書上記載「84.11.6電匯拾萬元正」、「第四期款同意付壹拾伍萬元正，因已預付壹拾萬元正85.3.14」、「86.2.17尾款壹拾萬元正，電匯合庫」等語之處署名簽收，復於原告丙○○之系爭買賣契約上記載「84.11.14電匯叁萬元」等語之處署名簽收等事實。惟查，系爭3件不動產買賣契約書上均已明載「賣主（乙方）己○○」，並蓋有被告己○○之印文，而被告辛○○僅於記載「代理人：甲乙雙方代書作業委託辛○○代理土地移轉，分割手續」之文字下方簽名（見本院卷一第46-49、80頁），足見系爭契約之簽約當事人應為被告己○○，被告辛○○僅為被告己○○之代理人而已，否則原告等於簽約時自應要求被告辛○○並列為乙方，既原告等於簽約時未予爭執，並不因被告兩人間具夫妻關係或有代理簽約行為，即認被告辛○○亦為契約當事人，而應享受契約權利及負擔契約義務，揆諸上開法條及最高法院判決意旨，原告主張被告辛○○應負契約義務之主張，核屬無據。
（三）系爭3份買賣契約第四條第㈣項及原告乙○○之系爭買賣契約增訂之第7條特約事項約定應屬有效：
１被告己○○固以：原告乙○○與被告己○○簽訂之系爭買
賣契約，手寫部分內容字跡大小粗細不一，似有添繪修改補描之虞，且加註項目未經蓋章，其後與同意書之騎縫，亦僅有原告乙○○之騎縫章，為此難認此等契約附加條款之真實性；且依系爭買賣契約書第七條之新增條款，簽立人為被告辛○○，而非賣主，又未經被告己○○同意，則該條款之成立與否，實有問題云云置辯。惟查，原告已當庭提出系爭3份買賣契約供本院核對無訛（見本院98年9月22日言詞辯論筆錄），且被告己○○曾於88年12月17日親自參加新竹縣北埔鄉調解委員會就系爭買賣履約爭議之調解，而與原告丁○○、訴外人甲○○、戊○○達成「對造人（指被告己○○）同意於89年7月5日完成道路之舖設水泥路面（道路寬2公尺、長690公尺、自地號94-7起至94-100號上）如附圖桔紅色部分」、「對造人願於89年7月15日將甲○○、丁○○、戊○○等3人所有之土地加設7坪平台提供蓋木屋使用（如圖黃色部分）」之調解內容，此業據本院調取新竹縣北埔鄉調解委員會調解事件卷宗查核屬實，並有調解筆錄在卷可證（見本院卷一第44頁），上開調解內容與本件原告主張系爭3份買賣契約第四條第㈣項（即被告己○○應履行舖設水泥路面）及原告乙○○之系爭買賣契約增訂之第七條（即被告己○○應完成平台設置）等特約事項相符，顯見該等特約條款確經兩造合意，否則被告己○○豈有於簽訂系爭買賣契約4年多後參與調解同意上開行為義務之理，此由被告己○○於89年7月12日另寄發存證函予原告乙○○表示「本人謹遵照北埔鄉調解委員會88民調字第025號調解，道路寬2公尺長690公尺，自地號94-7號起至97-100號舖設水泥路面及指定之7坪平台提供，但因最近台電公司正在上述標的上沿路架設電桿、電路、致使工作不便進行」等情，有存證信函可參（見本院卷一第81-82頁），益資證明系爭買賣契約第四條第㈣項及第七條之特約事項確屬雙方合意內容，故被告己○○前揭所辯，不足採信，系爭3份買賣契約第四條第㈣項及原告乙○○之系爭買賣契約第七條增訂之特約事項，形式及實質真正均無可疑。
２次按契約標的內容應確定、可能、合法，為契約成立必備
之條件（最高法院85年度台上字第666號判決參照）；且按債之標的，於債之關係成立時，如根本無可確定，則其內容即屬不能實現，其法律行為固屬無效，但如有可得確定之方法，而於履行債務時，債之標的已得確定，則其法律行為仍屬有效（最高法院70年度台上字第1044號判決參照），可見契約標的內容雖須「確定」，惟如於債之關係成立時尚未確定，但有可得確定之方法，該法律行為仍屬有效。
⑴查兩造簽訂系爭3份買賣契約時，買賣標的並未確定，
標的確定方法約定於契約第五條以分割後的新編地號為準，並以抽籤決定，業據被告訴訟代理人當庭陳述在卷（見本院98年9月22日言詞辯論筆錄），並為原告所不爭執，且有系爭買賣契約第五條約定「不動產標示：（由地政事務測量分割新編定地號）土地座落新竹縣○○鄉○○段冷泉別墅村、土地面積：以地政事務所登記甲方（指原告）土地所有權狀面積為主，計算買賣價金…」、第四條第㈢款約定「土地面積三０六坪，以抽籤決定位置」等情可參（見本院卷一第47-49、80頁），準此，系爭買賣於債之關係成立時，標的雖未確定，惟其有可得確定之方法，並於系爭土地分割新編定地號後，業已抽籤確定如不爭執事項所載，故買賣行為仍屬有效，合先說明。
⑵次查，系爭3份買賣契約第四條第㈣項之特約事項均約
定：「乙方（即被告己○○）負責規劃土地所臨接道路、地下埋設水、電、污水排水管道、路面舖碎石子，並舖設水泥或柏油路面及蓄水池設置」，另原告乙○○之系爭買賣契約增訂第七條則約定：「乙方必須於85年6月7日前完成平台、供水、供電及道路舖設柏油。每逾1日，乙方應賠償甲方總價千分之壹。本辦法適用戊○○（丙○○之妻）、丁○○之合約。無訛」，該等條款就被告己○○應舖設水泥或柏油路口及平台位置、面積均未具體約明確定，惟參諸雙方於系爭買賣契約後方所附同意書載明：「一、為增進本人土地及鄰近土地價值，朝著設立別墅設區做中長期規劃…」、「二、…願提供本人土地與其他鄰地，共同開發，並成立共同開發促進會…」、「三、為改善交通環境，原有道路應保持暢通」（見本院卷一第46、48、80頁），佐以被告確實將共同開發之部分土地，實際上分割劃為道路使用（○○○鄉○○段內大坪小段94-109、94-110、94-111、94-11
2、94-116地號土地），此有新竹縣竹東地政事務所98年10月1日東地所資豪字第0980005581號函檢送之地籍圖可參（見本院卷一第133-135頁），對照雙方在新竹縣北埔鄉調解委員會88年度調字第025號事件就鋪設水泥路面及設置平台之範圍、位置，已於分割新編定地號之地籍圖上分別以橘紅色及黃色螢光筆標示（見本院卷二第74-1至74-3頁），僅未經地政機關測量確定其實際位置及精確面積，可證雙方當事人間對於鋪設道路範圍應屬可得確定，否則無由達成上開調解，雖該調解內容因給付內容不明確，地上物之位置、面積未經地政機關測量，將來執行恐有爭議，而未經本院予以核定，惟依前揭說明，雙方間就舖設道路及設置平台應屬可得確定之標的而非無效之法律行為，附此敘明。
（四）原告主張就水泥或柏油路面之舖設及7坪平台之設置，被告給付遲延，因而請求解約返還價金，有無理由？１原告丁○○部分：
⑴原告主張兩造依新竹縣北埔鄉調解委員會88年度調字第
025號調解事件成立之調解內容，被告己○○應鋪設水泥路面及平台，被告己○○雖不否認有達成上開調解內容，並且未依約完成水泥或柏油路面之舖設，惟以：此為瑕疵，依民法第365條之規定，已因時效屆滿而不得主張解除買賣契約，且上開部分至多屬從物，依民法第362條不得解除主物即土地部分買賣契約，又系爭道路或平台屬代工或贈與性質，爰撤銷贈與云云置辯。
⑵按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟
其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院91年度台上字第2380號判決參照）。且物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同；買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，無民法第356條規定之適用；原判決認定上訴人主張不完全給付，乃又適用民法第356條規定，謂上訴人已逾6個月之除斥期間，而不得請求賠償，自難謂當（最高法院92年度台上字第882號判決參照）。可見附隨義務之違反，致影響契約利益及目的達成時，債權人亦得依債務不履行之規定解除契約，且原告主張不完全給付，不適用民法第365條物之瑕疵責任除斥期間或時效之相關規定。
⑶查原告與被告己○○簽訂之系爭買賣契約標的分別○○
○鄉○○段內大坪小段94-54、94-55、94-104、94-105地號土地（原告乙○○部分）、同段94-58、94-59地號土地（原告丙○○部分）、同段94-56、94-57地號土地（丁○○部），買賣價金分別為160萬、80萬、80萬元，有系爭買賣契約書及原告提出之土地所有權狀及卷附土地謄本足稽（見本院卷一第46-49、80頁、第124-131頁、第135-140頁），可見該等土地之交付方為被告己○○之主給付義務，而依系爭買賣契約第四條第㈣項及第七條增訂之特約事項即被告己○○應舖設水泥或柏油路面，由雙方於系爭買賣契約後均附有同意書均載明：
「一、為增進本人土地及鄰近土地價值，朝著設立別墅設區做中長期規劃…」、「二、…願提供本人土地與其他鄰地，共同開發，並成立共同開發促進會…」、「三、為改善交通環境，原有道路應保持暢通」等情判斷，可知被告己○○於出售各筆土地時，確有共同開發別墅村之規劃，故對外道路通行及鋪設自有助於原告所購買土地之效用及作為別墅使用目的之達成，從而系爭買賣契約第四條第㈣項「舖設水泥或柏油路面」及增訂之第七條特約事項「架設平台」則應屬從給付義務。惟因雙方另於新竹縣北埔鄉公所88年度調字第025號調解事件成立調解內容（僅具民法和解效力）第一項：「對造人同意於民國89年7月5日完成道路之鋪設水泥路面、（道路寬2公尺、長690公尺，自地號94-7至94-100號上）如圖桔紅色部分」；第二項：「對造人願於民國89年7月15日將甲○○、丁○○、戊○○等3人所有之土地上加設7坪平台提供蓋木屋使用，如圖黃色部分」，性質上顯屬雙方對上開契約從給付義務內容之和解條款，故原告丁○○應得對被告己○○主張新竹縣北埔鄉調解委員會88年度調字第025號調解事件之調解內容。
⑷查被告己○○對於尚未依調解內容完成鋪設道路及施作
平台之事實並不爭執，惟辯稱因該等應舖設道路之土地或係他人所有，或係與他人共有之土地，因部分地主不同意舖設，故屬給付不能，該調解內容應屬無效等語。
惟依系爭3件不動產買賣契約書後均附有同意書載明：
「一、為增進本人土地及鄰近土地價值，朝著設立別墅設區做中長期規劃…」、「二、…願提供本人土地與其他鄰地，共同開發，並成立共同開發促進會…」、「三、為改善交通環境，原有道路應保持暢通」，該等同意書既附於不動產買賣契約後，衡諸常情，被告己○○於出售該處各筆土地時，均請買方簽署同意書，以令各地主不得阻礙原有道路之通行，且有提供土地予被告共同開發之義務，基此可證，是被告己○○就鋪設道路部分早在出售土地時已取得相關用戶同意，並無給付不能情事，縱部分地主不同意舖設道路，亦屬主觀不能，而非以不能之給付為契約標的之客觀不能，故無民法第246條契約無效之適用。至於被告己○○辯稱舖設道路及設置平台屬贈與性質，則為原告所否認，且被告之辯解與系爭買賣契約或調解筆錄之記載亦不相符，故此部分所辯要無所據，不足採信。準此，被告己○○就應予鋪設水泥或柏油路面及設置7坪平台部分未予施作完成，即具可歸責事由。
⑸按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任；依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第229、255條分別定有明文；又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款亦有規定。經查，原告丁○○與被告己○○於系爭買賣契約第四條第㈤項及第七條已約定舖設水泥或柏油路面及設置平台之期限分別為84年12月5日、85年6月7日；嗣又於調解時約定被告己○○履行期限分別為89年7月5日及同月15日，有買賣契約及調解筆錄附卷可證（見本院卷一第44-49、80頁），而被告己○○迄未履行完畢，為其所不爭執，顯見其具可歸責事由，已如前述，是原告丁○○主張依民法第255條之規定解除契約，並依民法第259條第1款規定請求被告返還系爭買賣價金80萬元，自屬有據。
２原告乙○○、丙○○部分：
⑴新竹縣北埔鄉公所88年度調字第025號雖未經本院核定，仍有民法和解效力：
依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意。縱該調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第24條第2項規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私法上和解契約之效力（最高法院87年度台上字第2342號民事判決意旨參照）。查系爭3件不動產買賣契約書，有關原告乙○○買受部分係登記於其配偶甲○○名下，原告丙○○部分係登記於其配偶戊○○名下，原告丁○○部分則登記於丁○○自己名義下，為兩造所不爭執；而新竹縣北埔鄉調解委員會88年度調字第025號調解書則係對於系爭3件買賣契約所為之調解，亦為兩造所不爭，且有調解書上載「雙方○○○鄉○○段外大坪小段冷泉山莊土地於84年6月5日訂立買賣契約書在案」等語可參（見本院卷二第74-1頁），雖該調解內容因「地上物之位置、面積未經地政機關測量，將來執行恐有爭議」，而未經本院核定（見本院卷二第74-4至74-5頁），惟該調解內容於雙方當事人間係可得確定，已如前述，既該調解內容沒有無效或得撤銷之理由，依前開判決意旨仍具民法和解效力。
⑵按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓
與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例參照）。另按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號民事判決參照），可見和解成立後，即不得回復主張原有法律關係。
⑶查系爭3件買賣契約之買方（甲方）係原告乙○○、丙
○○及丁○○3人，有買賣契約3份在卷可證。惟新竹縣北埔鄉調解委員會88年度調字第025號調解事件之聲請人為訴外人甲○○（原告乙○○之妻）、戊○○（原告丙○○之妻）及原告丁○○、原告乙○○則擔任訴外人甲○○與原告丁○○之代理人，有調解筆錄及委任書附於該調解事件卷宗內可憑（見本院卷二第74-1至74-3頁）。足見原告乙○○、丙○○已將其契約權利義務移轉予其等配偶甲○○、戊○○承擔，且經原告己○○同意，基於前開最高法院判決判例意旨及債之相對性，關於原告乙○○、丙○○就系爭買賣契約之權利義務關係，即轉由訴外人甲○○、戊○○承擔，而其權利義務關係已由另行成立和解之新竹縣北埔鄉調解委員會88年度調字第025號調解筆錄內容所取代。原告乙○○、丙○○既已將原有買賣契約權利義務讓與給訴外人甲○○、戊○○承擔，是原告乙○○、丙○○以自己名義提起本件訴訟，即乏所據。
（五）原告主張被告應依買賣契約第四條第㈣項、增訂之第七條特約事項約定、及新竹縣北埔鄉調解委員會調解筆錄內容履行水泥或柏油路面之舖設及7坪平台之設置，有無理由？承前所述，因原告丁○○合法解除系爭買賣契約，其依民法第259條第2款規定，請求被告己○○返還80萬元，為有理由，應予准許；又預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條件，本件原告丁○○所提起先位之訴有理由，已如前述，則原告丁○○請求判決如聲明備位之訴部分，已因解除條件成就而無從裁判，併此敘明。另原告乙○○、丙○○已將原有買賣契約權利義務讓與給訴外人甲○○、戊○○承擔，是原告乙○○、丙○○以自己名義提起本件先備位訴訟，亦乏所據，應予駁回。
（六）按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方所受領之物，應返還之，為民法259條第1款所明定。而當事人因契約解除而生之相互義務，依民法第261條準用同法第264條規定，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年臺上字第702號判例參照）。
原告丁○○所購買之系爭土地業已交付並移轉所有權登記，系爭買賣契約既經原告丁○○合法解除，依前揭條款規定，原告丁○○亦負有將系爭土地所有權移轉登記並交付返還被告己○○之義務，且與被告己○○所負返還價金80萬元之義務，互為對待給付之關係。是則被告己○○就原告丁○○上述回復原狀返還義務主張同時履行抗辯乙節，即屬有據。
（七）綜上，原告丁○○先位之訴，本於民法第259條第1項解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告己○○於原告丁○○將系爭房地所有權移轉登記並交付返還被告己○○同時，給付原告丁○○80萬元，為有理由，應予准許。原告乙○○、丙○○部分先備位之訴均無理由，應予駁回。
五、原告丁○○及被告己○○分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告乙○○、丙○○之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告丁○○之訴為有理由，原告乙○○、丙○○之訴則無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年4月30日
民事第一庭法官以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年4月日
書記官附表┌───────────┬──┬───────┬────┬─────┐│地號│地目│面積│所有權人│權利範圍│├───────────┼──┼───────┼────┼─────┤│新竹縣○○鄉○○段內大│林│397平方公尺│丁○○│全部││坪小段94-56地號土地│││││├───────────┼──┼───────┼────┼─────┤│新竹縣○○鄉○○段內大│林│397平方公尺│丁○○│全部││坪小段94-57地號土地│││││└───────────┴──┴───────┴────┴─────┘