裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第52號民事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度訴字第52號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○被告乙○
丁○○上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國99年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告乙○以所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地、地目建、面積六四‧八八平方公尺、權利範圍全部，同段二二０建號建物、面積一０二‧四平方公尺、權利範圍全部，為被告丁○○設定之抵押權（嘉義縣水上地政事務所收件字號：上地登1字第０二九六七０號、登記日期：民國92年4月9日、權利價值：新臺幣一百六十萬元）不存在。
被告丁○○應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款，分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時，主張被告2人間並無借款債權債務存在，且縱認有借貸關係存亦為先有債權事後為抵押權之設定，屬無償行為，乃聲明請求「確認被告間就嘉義縣水上地政事務所92年上地登1字第029670號設定之新台幣（下同）160萬元抵押權，即抵押權標的嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（範圍全部）、220建號（範圍全部）抵押權不存在」。嗣訴狀送達後，原告再以書狀追加先位聲明為：「㈠、確認被告間就嘉義縣水上地政事務所92年上地登1字（起訴狀誤載為「土登1字」）第029670號設定之160萬元抵押權，即抵押權標的嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（範圍全部）、220建號（範圍全部）抵押權不存在。㈡、被告丁○○應就前開抵押權登記予以塗銷」，並追加備位聲明為：「㈠、被告間就嘉義縣水上地政事務所92年上地登1字第029670號登記，即抵押權標的嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（範圍全部）、220建號（範圍全部）抵押權設定之160萬元之抵押權行為應予撤銷。㈡、被告丁○○應就前開抵押權登記予以塗銷」。經核原告請求之基礎事實同一，揆諸前開條文規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、被告乙○曾向原告借款50萬元做為購買汽車之用，並將廠牌日產、車號00-0000之汽車設定動產擔保予原告，雙方約定36期逐期清償。詎被告乙○僅繳納2期之後即未依約繳款，且車輛不知去向，經原告向台灣桃園地方法院聲請核發支付命令確定在案，目前被告乙○仍欠負478,983元及自92年3月21日起至清償日止按年息百分之19計算之利息未清償。
㈡、被告乙○於受強制執行之際，為免其名下門牌號碼「嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號（即坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地、同段220建號建物）」之不動產（以下簡稱「系爭房地」）遭拍賣，竟設定第二順位虛偽之抵押權160萬元予另一被告丁○○，以阻礙原告債權之求償。
㈢、被告間設定第二順位抵押權，依抵押權之從屬性，必須先有抵押債權存在，抵押權方有所附麗。被告乙○當時經濟狀況不佳，向原告借款50萬元後僅繳納2期貸款即未再依約繳款，竟轉而立即向另一被告丁○○借款160萬元，被告丁○○應提出交付借款之證明。
㈣、備位聲明部分主張：依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，倘被告丁○○交付借款是在設定抵押權之前，其抵押權設定仍屬無償行為，原告得主張依民法第244條之規定予以撤銷，請求塗銷抵押權設定登記。
㈤、並聲明：
１、先位聲明：⑴、確認被告間就嘉義縣水上地政事務所92年上地登1字第029670號設定之160萬元抵押權，即抵押權標的嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（範圍全部）、220建號（範圍全部）抵押權不存在。⑵、被告丁○○應就前開抵押權登記予以塗銷。
２、備位聲明：⑴、被告間就嘉義縣水上地政事務所92年上地登
1字第029670號登記，即抵押權標的嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（範圍全部）、220建號（範圍全部）抵押權設定之160萬元之抵押權行為應予撤銷。⑵、被告丁○○應就前開抵押權登記予以塗銷。
二、被告丁○○則抗辯以：
㈠、本件為被告乙○於91年3月起陸續向被告丁○○借款，並依其指示將款項匯入訴外人 莊昭明 、 鄭秀珍 （即被告乙○之兒
子、媳婦）等人帳戶，加計指示交付莊昭明之現金40萬元，合計共1,597,500元。雙方並約定被告乙○應於92年3月10日清償上開款項，嗣因清償期屆至，被告乙○請求延期清償，經協商後被告丁○○乃同意以下條件：１、被告乙○應於93年3月10日清償160萬元，並簽立本票1紙為憑，同時交付92年11月起分期清償之支票5紙予被告丁○○收執。２、被告乙○應提供系爭房地設定第二順位抵押權160萬元予被告丁○○作為擔保。
㈡、然被告乙○前開交付之支票全數退票，迄93年3月10日被告丁○○未獲清償積欠之款項，故被告丁○○於93年6月30日聲請拍賣系爭抵押物，並經本院以93年度拍字第208號裁定准許在案。
㈢、被告乙○積欠被告丁○○之債務迄今仍未清償，即期間金錢借貸關係仍有效存在，被告乙○依約提供之抵押權利自當無損，蓋該抵押權依法附屬於前開主債務，兩者間存有對價關係甚為明確。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
三、被告乙○則抗辯以：被告丁○○之母為伊之乾女兒，伊借款都由被告丁○○處理，借錢是要給兒子莊昭明、媳婦鄭秀珍用的，91年間被告丁○○陸續匯款120萬元到伊兒子、媳婦帳戶，之後伊又向被告丁○○拿40萬元現金，後來因為無力清償借款，才設定抵押權等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、被告乙○向向原告借款50萬元，並提供廠牌日產、車號00-0000之汽車設定動產擔保予原告，雙方約定分36期清償。
㈡、被告乙○僅繳納2期之後即未依約繳款，原告已向台灣桃園地方法院聲請核發92年度促字第54407號支付命令確定，目前被告仍欠負478,983元及自92年3月21日起至清償日止按年息百分之19計算之利息。
㈢、被告乙○於92年4月9日以其所有之系爭房地設定系爭債權總額160萬元之抵押權予被告丁○○，被告丁○○就系爭抵押權並聲請本院以93年度拍字第208號裁定准予拍賣確定。
五、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（參見司法院2269號解釋、最高法院42年度台上字第170號判例）。又金錢借貸，為要物契約，應由貸與人就金錢之交付及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之責（最高法院69年度台上字第3546號、81年度台上字第2372號判例意旨參照）。
原告主張被告乙○就系爭房地設定予被告丁○○之抵押權及該抵押權所擔保之債權，均係被告2人為阻礙原告對系爭房地強制執行所為通謀虛偽意思表示；惟為被告所否認並抗辯：確有於91年3至7月間陸續借款160萬元之事實，才於92年4月間設定系爭抵押權等語。揆諸上開說明，自應由被告丁○○就其等交付借款、借貸意思表示相互一致暨系爭抵押權存在之事實負舉證責任。經查：
㈠、被告丁○○主張自91年3月至7月間陸續匯款1,197,500元給被告乙○指定之人即訴外人莊昭明、鄭秀珍云云，雖提出匯款委託書8紙、匯款回條1紙為證。然依上開匯款資料所示，該9筆匯款之匯款日期、匯款人、收款銀行、收款人、匯款金額分別詳如附表，被告丁○○從未親自參與匯款，被告乙○則未曾擔任收款人，且匯款金額合計僅為1,097,500元，並非被告丁○○所主張之1,197,500元，更非系爭抵押權所擔保之債權金額160萬元。又被告丁○○為00年0月00日生，被告乙○則為00年0月0日生，被告丁○○於91年間未滿24歲，被告乙○則已高齡約62歲，實難想像被告丁○○具有如此豐厚之資力或被告乙○有借用高額款項之必要，再參酌如附表所示9筆款項均非由被告丁○○匯出、亦非由被告乙○收款，被告丁○○更未能提出資金來源證明，是前開匯款縱為借貸關係，該借貸關係亦難認存在於被告2人間。
㈡、被告丁○○雖提出乙○於92年3月10日簽發、到期日93年3月9日、面額160萬元之本票一紙，主張系爭債務確實存在云云。惟查，被告乙○若確實於91年3至7月間向被告丁○○借款，何以未曾交付與借款日期相符之借據或票據，竟遲至92年3月10日始簽發上開本票？可見，附表所示款項於匯款之初並非由被告乙○所借用。
㈢、又被告丁○○主張交付現金40萬元予訴外人莊昭明部分，並未提出任何提領現金之證據加以證明；且被告乙○於本院96年4月27日言詞辯論時陳稱：40萬元現金是伊親自向被告丁○○拿的云云，更與被告丁○○之前開主張相互矛盾。且如附表所示9筆匯款合計僅1,097,500元，如加計被告丁○○主張交付現金之40萬元，總金額亦僅為1,497,500元，顯與被告提出之本票面額或系爭抵押權擔保債權額160萬元不符。
由此可知，乃因被告丁○○計算錯誤將附表所示9筆匯款金額誤算為「1,197,500元」（見答辯狀證物一匯款統計表），為附和系爭抵押權擔保債權額為160萬元之說詞，乃主張另交付現金40萬元，復主張合計借款1,597,500元（見答辯狀證物一匯款統計表）云云。是被告主張交付現金40萬元部分，實難信為真實。
㈣、再依被告丁○○提出發票人為鄭秀珍之支票5紙觀之，上開支票面額合計僅110萬元（30萬+20萬+20萬+20萬+20萬＝110萬元），核與如附表所示9筆匯款金額合計1,097,500元兩者較相符合，如實際借款金額為160萬元，何以僅交付面額總計110萬元之支票5紙？更可見，不論出借人究竟何人，當初借用人應係訴外人莊昭明或鄭秀珍即被告乙○之兒子、媳婦，方會由訴外人鄭秀珍開立支票用以清償借款。
㈤、綜上所述，依被告丁○○提出之匯款資料，實難認有交付被告乙○160萬元借款之事實，被告乙○縱曾於92年3月10日簽發到期日93年3月9日、面額160萬元之本票，亦可能為附和系爭抵押權之設定而簽立，難以認定本件債權之真正。是被告辯稱其間確有借款情節，應不足採。原告主張被告2人間就系爭土地係通謀虛偽設定抵押權，應屬無效等語，自屬有據。
六、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第87條第1項前段、第242條前段分別定有明文。又按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472號判例參照）。查系爭抵押權既屬被告2人通謀虛偽意思表示所設定，被告2人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，則該抵押權之設定依法應屬無效，而原告為被告乙○之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告乙○怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依前揭規定，訴請確認被告2人間設定登記之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告乙○請求被告丁○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。又原告先位之訴既獲勝訴之判決，本院自毋庸就其備位之訴再為審酌，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年4月30日
民事第三庭法官洪嘉蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月30日
書記官陳昭煌附表：匯款明細表
┌──┬──────┬───┬────────┬─────┬─────┐│編號│匯款日期│匯款人│收款銀行│收款人│匯款金額│├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│1│91年3月1日│ 林毓棋 │台中商銀北屯分行│莊昭明│170,000元│├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│2│91年3月6日│林毓棋│同上│同上│112,500元│├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│3│91年4月8日│林毓棋│大里市農會健民辦│鄭秀珍│120,000元│││││事處│││├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│4│91年4月22日│ 鄭明哲 │同上│同上│100,000元│├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│5│91年5月2日│林毓棋│同上│同上│120,000元│├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│6│91年5月9日│ 陳自強 │同上│同上│145,000元│├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│7│91年6月18日│ 江坤林 │同上│同上│160,000元│├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│8│91年6月20日│林毓棋│同上│同上│80,000元│├──┼──────┼───┼────────┼─────┼─────┤│9│91年7月8日│林毓棋│同上│同上│90,000元│├──┴──────┴───┴────────┴─────┴─────┤│合計：1,097,500元│└──────────────────────────────────┘