裁判字號：最高行政法院103年裁字第1167號裁定
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：考試
最高行政法院裁定
103年度裁字第1167號抗告人 呂忠倫
張復禮 共同訴訟代理人 蘇家宏 律師
周依潔 律師上列抗告人因與相對人考選部間考試事件，對於中華民國103年4月24日臺北高等行政法院103年度訴字第45號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人呂忠倫及張復禮分別於民國88年及70年參加相對人舉辦之中醫師檢定考試及格，渠等依當時相關檢定考試規則取得特種考試中醫師考試之應試資格。嗣抗告人於102年7月4日以聲請書向相對人聲請舉辦102年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（下稱中醫師特考），遭相對人102年7月24日選規二字第1020003601號函（下稱系爭函）復略以：「……本部業依規定於100年6月11日至12日辦理最後一次中醫師特種考試竣事，台端來信所請舉辦102年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試乙節，於法未合……」等語。抗告人不服，提起訴願，經訴願機關以系爭函非屬行政處分，而為訴願不受理之決定。抗告人仍不服，提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及系爭函，相對人應舉辦專門職業及技術人員特種考試或相當等級、類科之中醫師考試，供抗告人應考；經原審法院103年度訴字第45號裁定（下稱原裁定）駁回。抗告人猶不服，提起本件抗告。
三、本件原裁定略以：按中醫師檢定考試及格者，限於100年以前，得應中醫師特種考試，醫師法第3條第3項定有明文，相對人乃於100年6月11日、12日辦理最後一次中醫師特種考試完竣。是相對人就抗告人之申請，以系爭函復抗告人，係就醫師法相關規定停止辦理中醫師特考之答復內容，屬單純之事實敘述及理由說明，抗告人係因不符醫師法第3條第1項所定應考資格，致無法參加中醫師考試，系爭函並非行政機關本於行政權對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自非行政處分，從而，抗告人訴請撤銷系爭函，自有未合。又抗告人固經88年及70年中醫師檢定考試及格，取得中醫師特考之應考資格，惟相對人辦理100年中醫師特考完畢後，自101年起不再辦理該項考試，係因醫師法第3條規定所致，相對人基於主管機關職權依法辦理，並無違誤。且就專門職業人員考試而言，係在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故立法者就有關專門職業人員有關其考試資格之規定，係屬立法裁量，應給予適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神。抗告人主張之憲法第18條、第86條第2款及司法院釋字第546號解釋並無賦予抗告人得向相對人請求作為續辦中醫師特考之法律依據；有關中醫師考試必須依循專門職業及技術人員考試法與醫師法之規定，據以辦理考試，抗告人雖通過中醫師檢定考試及格，取得特種考試中醫師考試應考之資格，惟該資格證明並未賦予渠等得向相對人請求作為舉辦中醫師特考或相當等級、類科之考試之法律依據；鑒於醫師法第3條明定得應中醫師考試之資格必須以受過正規中醫教育培養者為限，此有關中醫師資格之規範亦非賦予抗告人得向相對人請求作成一定行政處分之公法上請求權，故本件依法抗告人並無請求相對人續辦中醫師特考或相當等級、類科之考試，供其應考之公法上權利，核非屬於「依法申請之案件」，自不得提起課予義務訴訟。抗告人主張相對人應續辦中醫師特考等考試，供其應考，而屬建議之陳情性質，其提起本件訴訟，於法不合，訴願決定持同一理由不予受理，並無違誤，乃裁定駁回抗告人在第一審之訴。
四、抗告意旨略以：依抗告人檢定考試及格時之專門職業及技術人員考試法（下稱專技人員考試法）第7條、第10條前段、檢定考試規則第2條第4項、現行專技人員考試法第9條第3項，均明定經檢定考試及格者即取得進一步參與相關執業資格考試之應考資格。抗告人已具有報考相對人所舉辦中醫師執業資格考試之應考權，依法有權利參加可進一步取得中醫師執業資格之相關考試，顯與只是因公共利益或自身反射利益，而對於行政興革表達建議之陳情，抑或對國家政策、公共利益提起請願之情形迥異。且從系爭函之內容觀之，相對人係將案件事實涵攝於醫師法第3條之規定，作出抗告人不符中醫師考試資格之判斷，又拒絕另外舉辦與中醫師特考「同等級」之考試，則衡諸系爭函之意涵與實際效果，顯係駁回抗告人應考所有中醫師執業資格考試之請求，造成抗告人上述應考權遭受否決、剝奪之法律效果，當屬行政程序法第92條及訴願法第3條所定之行政處分，抗告人自得依循訴願及行政訴訟程序加以救濟。原裁定認定系爭函非行政處分，駁回抗告人在第一審之訴，顯有違誤。又抗告人既經中醫師檢定考試及格，依憲法第18條、第86條第2款、司法院釋字第546號解釋理由書、抗告人檢定考試及格時之專技人員考試法第7條、檢定考試規則第2條第4項、88年12月29日修正之專技人員考試法第12條（抗告狀植為第13條）第1項及現行專技人員考試法第9條第3項規定，即具有應考專門職業及技術人員高等、特種考試或相當等級、類科之中醫師考試之公法上權利，故抗告人享有請求相對人舉辦與中醫師特考相當等級、類科之中醫師考試之公法上權利，原裁定認定專技人員考試法及醫師法第3條均未賦予抗告人得向相對人請求作成一定行政處分之公法上請求權，實有違誤等語。
五、本院查：
(一)按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」同法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂「行政處分」，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；至行政機關所為單純的事實之敘述或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前本院44年判字第18號及62年裁字第41號判例意旨參照）；及同法第5條規定：「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」準此，提起課予義務訴訟，係以有「依法申請之案件」存在為要件，否則其起訴不備要件；此所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向行政機關請求就某一特定具體事件，為一定處分之權利者而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言；倘若法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，容屬行政程序法第168條：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」所定之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」，而受理陳情之行政機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為之單純的事實之敘述或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起課予義務訴訟。
(二)次按88年12月29日修正之專技人員考試法第12條固規定：「(第1項)本法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格；部分科目不及格並於3年內繼續補考及格者亦同。(第2項)前項檢定考試之補考，依原檢定考試規則辦理之。」惟按91年1月16日修正之醫師法第3條第1項、第3項規定：「(第1項)具有下列資格之一者，得應中醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。……(第3項)經中醫師檢定考試及格者，限於中華民國100年以前，得應中醫師特種考試。」由此可知，因近年來中醫教育普及，為確立中醫師培育及執業資格回歸正規教育體系，以確保中醫師之醫療品質，促進中醫教育之正常發展及中醫長遠良性競爭力，醫師法第3條第1項乃修正規定得應中醫師考試者之資格，又為兼顧經中醫師檢定考試及格者之信賴利益，同條第3項另修正規定仍有長達10年之期間得應中醫師特種考試，而中醫師特種考試亦已依規定於100年6月11日、12日辦理完竣，故自101年以後，得應中醫師考試者，限於具有該條第1項規定之資格者；又因該規定乃係現行專技人員考試法第9條第3項：「中華民國98年12月31日前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格。」規定之特別規定，自應優先適用該特別規定。另憲法第18條：「人民有應考試服公職之權。」及第86條第2款：「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：……二、專門職業及技術人員執業資格。」抗告人檢定考試及格時之專技人員考試法第7條：「舉行專門職業及技術人員高等考試、普通考試、特種考試前，考選部得定期舉行檢定考試。檢定考試規則，由考試院定之。」檢定考試規則（於97年7月15日廢止）第2條第4項：「中醫師檢定考試及格者，取得特種考試中醫師考試應考資格。」等規定，暨司法院釋字第546號解釋理由書：「人民依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權，係指具備一定資格之人民有報考國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利……。」均未賦予人民得向相對人請求舉辦中醫師特考或相當等級、類科之中醫師考試之公法上權利，亦未課予相對人依人民之請求舉辦中醫師特考或相當等級、類科之中醫師考試之公法上義務。是相對人就抗告人於102年7月4日陳情舉辦102年中醫師特考，以系爭函復抗告人略以：「說明：……三、……91年1月16日修正公布之醫師法第3條第1項規定……第3項另規定……鑒於醫師法第3條已規定得應中醫師考試之資格，並明定經中醫師檢定考試及格者得於100年以前應中醫師特考之過渡期，相關規定已保障檢定考試及格者之信賴利益及應試權益，爰本案有關法律之修法意旨甚為明確，此一國家政策已由立法機關確立我國中醫師之選才必須以受過正規中醫教育培養產生，俾使中醫教、考、用能密切配合，促進我國中醫長遠良性發展，貫徹正規教育擇才與檢定考試分流原則，並採10年長期漸進之過渡方式。四、……現行我國中醫師必須透過專門職業及技術人員高等考試中醫師考試取才，基於依法行政，本部自當遵循辦理，俾符法制。……本部業依規定於100年6月11日至12日辦理最後一次中醫師特種考試竣事，台端來信所請舉辦102年專門職業及技術人員特種考試中醫師考試乙節，於法未合……。」等語，核係相對人認為抗告人之陳情無理由，而依行政程序法第171條第1項規定，以系爭函通知抗告人，並說明其意旨，僅係單純的事實之敘述或理由之說明，並非對抗告人之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，抗告人即不得對之提起行政爭訟。另憲法第18條、第86條第2款、抗告人檢定考試及格時之專技人員考試法第7條、88年12月29日修正之專技人員考試法第12條第1項、現行專技人員考試法第9條第3項、檢定考試規則第2條第4項等規定及司法院釋字第546號解釋理由書均未賦予抗告人得向相對人請求舉辦中醫師特考或相當等級、類科之中醫師考試之公法上權利，亦未課予相對人依抗告人之請求舉辦中醫師特考或相當等級、類科之中醫師考試之公法上義務，已如前述，則相對人受理抗告人於102年7月4日向相對人陳情舉辦102年中醫師特考之案件，即非屬於「依法申請之案件」，而相對人未舉辦102年暨其後年度中醫師特考或相當等級、類科之中醫師考試，亦非屬於「應作為而不作為」，抗告人即不得對之提起課予義務訴訟。
(三)從而，原裁定因認抗告人訴請撤銷訴願決定及系爭函，相對人應舉辦專門職業及技術人員特種考試或相當等級、類科之中醫師考試，供抗告人應考，核屬「起訴不備其他要件」而其情形不能補正者，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回抗告人在第一審之訴，揆諸前揭規定及說明，認事用法均無不合。抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國103年8月21日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官許瑞助法官蕭忠仁法官劉穎怡法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國103年8月21日
書記官彭秀玲