臺灣高等法院91年度上易字第1705號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1705號刑事判決

裁判日期：民國91年07月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一七О五號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度易字第十六號，中華民國九十一年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四四二八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自已不法所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○前有賭博、詐欺等前科，其中於民國八十六年間，因詐欺案件，經台灣基隆地方法院以八十七年度易字第四五號判處有期徒刑十月，緩刑四年確定，緩刑期間內仍不知警惕，復意圖為自己不法所有，於八十九年三月間，藉其與甲○○同居在基隆市○○路○○巷○○弄○○號甲○○住處，利用甲○○心防鬆懈之機會，在上址佯稱其小姨子 吳淑貞 在台北市亞東證券公司上班，有內幕消息可代之操作股票買賣牟利，且投資股票比開店好賺，不需做得那麼累，使甲○○陷於錯誤，誤信乙○○確有管道可透過吳淑貞買賣上市公司股票並獲利豐厚，於同年三月間某日二十二時許，在基隆市○○路○○號「金老爺理容院」內，將其退出「金老爺理容院」經營之退股金新台幣（下同）四十二萬元交付乙○○，詎乙○○並未依其向甲○○所表示購買股票，經甲○○催促結算是否有獲利，乙○○乃提出面額二十五萬元之支票一紙交付甲○○，然屆期該支票提示竟遭退票，而乙○○於八十九年十月六日起即避不見面，使甲○○追索無著，始知受騙。
二、案經甲○○訴由台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承曾於八十九年間，與告訴人甲○○在前揭住處同居相姦，其間，亦曾告知告訴人「伊小姨子在證券公司上班」等事實不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊自認識告訴人至今，未曾向告訴人拿取過任何財物，且於告訴人投資股票之初，伊亦曾勸戒告訴人打消念頭，更未曾以「伊小姨子在證券行上班，有內幕消息」等語誆騙告訴人，使告訴人交付財物云云。
二、經查：㈠右揭犯罪事實，迭據告訴人甲○○於檢察官偵查及本院審理時指陳甚詳，其於檢
察官偵查時明白指稱：大約在八十九年三月間，在基隆市○○路○○巷○○弄○○號住處，乙○○跟伊說，其小姨子在台北亞東證券公司當經理，有內幕消息，可以代替伊操作股票，伊信以為真，從八十九年三月間至同年七月間，陸續交付乙○○一百六十萬元左右（含退股金四十二萬元），至八十九年九月十五日，乙○○就避不見面，八十九年九月二十八日，伊找到乙○○，乙○○告訴伊那些錢拿去炒股票有賺錢，但因其小姨子之父生病，其小姨子未去上班，故一直沒拿到錢，其並說八十九年十月六日，會將錢匯到伊戶頭內，惟屆時並未將錢匯入，並且避不見面，不知去向，伊才知上當受騙等語甚詳（見偵查卷第三頁正面、反面）並提出臺北國際商業銀行、彰化商業銀行之提款記錄影本資料等為證，然細稽卷附之前開提款記錄，告訴人提領款項後，其金錢之流向為何？所提領之款項是否確曾交付被告？凡此種種，均無從由前開提款記錄中得知。是前開提款記錄至多僅能為告訴人曾於自己戶頭多次提領項款之佐證，在缺乏其他積極證據之情形下，除後述退股金四十二萬元外，告訴人是否曾提領款項進而交付被告乙節，尚無從由此間推衍而知。
㈡告訴人甲○○於八十九年三月間，自「金老爺理容院」退股時，其餘股東確曾輾
轉交付告訴人四十二萬元之退股金，告訴人於領取退股金當日，被告確曾在「金老爺理容院」中出現，又告訴人於櫃檯內取得事先以紙袋包裝妥當之退股金後，旋與被告二人於包廂內核對金錢數目等情，迭據證人即「金老爺理容院」之前任現場經理楊 金星 於檢察官偵查及原審調查時證到庭結證稱：「今（八十九）年三月她（甲○○）退股時，其他股東說有現金四十幾萬元，以袋子裝放在理容院櫃檯，因是上一班的會計及經理要將錢點清，交給下一班的經理及會計，．．．交代我說該袋錢就是退股金，要交給甲○○。後來至晚上十時左右，吳（ 麗華 ）與蔡（然科）一起進來，我有看到吳（麗華）將裝錢的袋子交給蔡（然科）帶走，在蔡（然科）將袋子帶走之前，我在包廂外有看到他們二人在包廂內數鈔票，我進去問吳（麗華）為何不做了，吳（麗華）稱因其他股東要自己做，她不想做要拆夥，之前吳（麗華）是該店的經營者，我有擺檳榔攤在樓下要接水電，因既然吳（麗華）要離開，我問她我的檳榔攤怎麼辦，她說要問蔡（然科）可否幫忙讓我擺，乙○○在旁說可以，可在旁讓我擺攤位，所以我有跟他談過話」、「（當時有無看見錢放進乙○○所帶走之紙袋中？）有。在包廂內放進的。當時甲○○沒說為何錢要交給蔡（然科）」、「．．．，我在一、二年前曾經擔任金老爺理容院的經理，我的工作是帶客人進去包廂房，我的工作時間是晚上十點至隔日上午七點，我與 陸玲英 是同一班的，甲○○曾經是金老爺的股東之一，案發當時她正要退股，當天股東們已將退股金準備好包成一包放在櫃檯，並且交代說這是要給甲○○的退股金，那天被告與甲○○是一前一後到店裡來，我就帶被告到包廂裡去，而甲○○自己去櫃檯拿了那包退股金，我有看到她與被告二人在包廂內算錢，．．．，隨後他們二人就一起走了」、「．．．，被告是在我們店的樓下賣花生糖，案發當日因他告訴我說，我樓下賣檳榔的東西如果沒有地方放，可以放在他那裡，所以我才對當日的事情特別有印象」、「甲○○和被告一起坐電梯上來，我們就帶被告去包廂，甲○○隨後也進入包廂，我有看見他們在數退股金」、「他們二人是一起走的，我沒有注意錢是在何人手上」等語（見偵查卷第十八頁反面、第十九頁正面、第四二頁正面、反面，原審卷第二四頁、第六六頁）；核與證人即「金老爺理容院」晚班會計陸玲英於檢察官偵查、原審調查時證稱：「．．．，我知我們上一班經理 陳家成 交一個袋子給 楊金星 ，有說這些是甲○○退股的錢，後來乙○○與 吳女 一起進來，楊（金星）即將袋子交給他們，後來他們三人尚有至廂房說話，我之前即有聽說吳女要退股之事，當天我確定與楊金星同一班的經理及會計，楊（金星）在我們店下面有開一個檳榔攤，蔡（然科）有在我們一樓店旁賣花生糖，我在店裡見過蔡（然科）二、三次，均來找吳女，．．．」、「．．．，她（甲○○）原來是金老爺理容院的股東，案發當時她正說要退股，我們合夥人要退還股金給她的那天，被告很早就坐在我們理容院的大廳，後來我們經理楊金星就帶她進去包廂房內，我與早班的會計在接班時，就看到被告手上拿著一包東西走出我們理容院，但我不知道她手上拿的是何東西」、「（妳說當天看見被告離開金老爺時，手上有拿一包東西？）我沒看得很仔細，好像是紙袋裝，確定不是霹靂腰包，．．．，只是他手上有拿一包東西」等語（見偵查卷第三一頁反面，原審卷第二三頁、第六五頁）相符。而被告於檢察官偵查時復坦承，伊當日確有陪同甲○○前往「金老爺理容院」，楊金星將紙袋交給甲○○，伊並答應楊金星擺檳榔攤等情（見偵查卷第十九頁正面、反面、第三五頁正面），其於原審調查時亦坦認當日前往「金老爺理容院」之時，並未攜帶紙袋，並供稱：「我沒有和甲○○在包廂內數錢，證人可能看到是我做生意的錢，陸小姐看到的應該是我的霹靂腰包」等語（見原審卷第六七頁），但證人楊金星、陸玲英卻一致證稱：被告當日沒有帶霹靂腰包等情。再者，當日被告離開「金老爺理容院」之際，確曾手持一包紙袋裝盛之物品等情，亦據證人陸玲英於偵查中及原審調查時證述綦詳（見偵查卷第三一頁反面，原審卷第六五頁），綜合上情以觀，堪認告訴人確曾有交付被告四十二萬元（前揭退股金）之事實，否則，被告何來與告訴人清點退股金之舉措？又何以能於空手前往「金老爺理容院」之情形下，手持物品離開「金老爺理容院」？再參以證人與被告間並無仇隙，又告訴人自八十九年三月間自「金老爺理容院」退股離開後，至案發之時止，均未曾與證人連繫，證人與告訴人彼此間交情要屬平常，業據證人陸玲英、楊金星證述在卷（見原審卷第六五頁、第六六頁），衡情證人陸玲英、楊金星自無為維護告訴人而對被告設詞攀誣之理，渠等證詞應屬可信。告訴人指陳其曾交付四十二萬元退股金與被告乙情，既與證人陸玲英、楊金星證述之情節相符，是其此部分之指述，自非無稽，堪予採信。至被告雖辯稱從無此事云云，然其就何以與告訴人同處包廂內清點現款，何以手持物品離去等情節，均無從自圓其說，僅空言辯稱證人陸玲英、楊金星證述均非實在，其此部分之辯解，不足採信。
㈢雖前揭證人陸玲英於原審調查時證稱：「．．．，我與早班的會計在接班時，就
看到被告手上拿著一包東西走出我們理容院但我不知道他手上拿的是何東西」等語（見原審卷第二三頁），固無法證明該紙袋內係裝四十二萬元之退股金，然參照證人楊金星之前揭證詞，應足認定被告手拿之紙袋即係告訴人之退股金四十二萬元。又證人楊金星於原審調查時雖證稱：「他們二人一起走的，我沒注意錢在何人手上」等語（見原審卷第六六頁），惟對照證人陸玲英前揭證詞，堪認告訴人已將裝盛四十二萬元退股金之紙袋交予被告。是尚難執證人楊金星、陸玲英前開證詞而為有利於被告之認定。
㈣又被告之小姨子吳淑貞固為亞東證券營業員，然其並未依其向甲○○所表示委託
吳淑貞購買股票，業據被告於本院調查時供明在卷（見本院九十一年七月一日訊問筆錄第三頁），參以告訴人指稱被告向其索取金錢四十二萬元等情，並非杜撰，已如前述，反之被告收取金錢後並未委託吳淑貞購買股票，未幾隨即避不見面，堪信被告自始即有詐欺之意圖。又被告之小姨子本非證券公司經理，然被告竟對告訴人謊稱其為證券公司經理，並有內幕消息可代之操作股票牟利等情，顯有施用詐術。再者，被告向告訴人拿取四十二萬元後，經告訴人催討，竟矢口否認曾向告訴人拿取上揭四十二萬元，且拒絕說明該筆金錢流向，足見其拿取金錢之初即心存詐意，具有不法所有之意圖甚明。被告雖辯稱：伊與告訴人甲○○同居時，房租、保險費均由伊支付云云，惟其復供稱：房租每月一萬元，皆由伊至銀行匯款，但係以甲○○名義匯款，匯款單亦在甲○○處等語（見本院九十一年七月一日訊問筆錄第二頁），並無證據證明其與告訴人同居時租金係由被告支付。另被告固有替告訴人之子繳納保險費，有本院公務電話紀錄一紙、支票影本正、反面二紙在本院卷可稽。惟該等支票面額合計僅五萬元，且與本案被告係詐取告訴人退股金乙節，不相關聯，實難以被告曾替告訴人之子繳納保險費或曾給付告訴人之女零用金，即遽論被告無不法所有之意圖。
㈤綜上所述，被告所辯各節，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其詐欺犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，修正後新法對被告有利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項規定。
四、原審未察，諭知被告無罪之判決，自有未當，檢察官上訴亦指稱本件被告確有向告訴人甲○○索取四十二萬元之事實，業據告訴人甲○○指訴在卷，且經證人楊金星、陸玲英證述綦詳，且為原判決所是認，而被告係利用與告訴人同居，告訴人心防鬆懈之機會詐騙財物，致告訴人未能要求被告書立任何書面文件，然被告究竟有無施用詐術？其內心有無不法所有意圖等節，除由告訴人指訴有無瑕疵觀察外，尚應參酌被告事後行止等客觀事實加以綜合推斷始能窺知全貌，本件告訴人指稱被告向其索取金錢一情，並非杜撰而無瑕疵，反之被告收取金錢後未幾隨即避不見面，迭經告訴人催問均不予置理，甚而矢口否認曾向告訴人索取金錢，若被告並無詐欺之情，何不就向告訴人索取金錢之理由據實陳明，反有心虛閃避之舉？被告若未施用詐術，告訴人又何以會無端交付鉅款，由上開事實當可推知被告於索取金錢之際，客觀上當已施用詐術，主觀上亦有詐騙告訴人金錢之不法所有意圖，原判決對上開事實未加審斷，認無積極證據足資證明被告有施用詐術之行為，主觀上有不法所有之意圖而諭知被告無罪，所認定事實顯與常理有違，難謂為允當，原審竟判被告無罪，難昭折服等語。應認檢察官之上訴有理由，爰由本院將原判決撤銷改判，並審酌被告之素行，犯罪之動機、手段、所詐得之數額，對被害人所生之損害程度，被告犯罪後迄今未清償被害人，以及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另略以：被告乙○○以同一手法，於八十九年三月間某日，在基隆市○○路○○巷○○弄○○號告訴人甲○○之住處，利用告訴人心防鬆懈之機會，向告訴人陸續詐得現金共計一百二十四萬元（一百六十六萬元扣除四十二萬元）。嗣告訴人於八十九年九月間，向被告詢問投資股票之損益情形時，被告百般搪塞，甚而避不見面，告訴人始知受騙，因認被告此部分亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年臺上字第一三００號判例可資參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例可資參照）。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得據以該罪相繩（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例可資
參照）。訊據被告乙○○固坦承曾於八十九年間，與告訴人甲○○在前揭住處同居相姦，其間，亦曾告知告訴人「伊小姨子在證券公司上班」等事實不諱，惟堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊自認識告訴人至今，未曾向告訴人拿取過任何財物等語。公訴人認被告涉犯本件詐欺犯行，則係以「右開犯罪事實業據告訴人甲○○指述綦詳，並有告訴人之臺北國際商業銀行，彰化商業銀行之提款記錄在卷可稽，顯見告訴人所指各情非虛，再者，告訴人自八十九年四月初起至同年八月底止，與被告在基隆市○○路○○巷○○弄○○號住處同居相姦，經臺灣高等法院以九十年度上易字第二九二九號判處有期徒刑三月確定在案一情，亦有前開判決書在卷可稽，被告利用甲○○與之戀姦情熱心防鬆懈之機會向之詐取財物之事實應堪認定，其空言否認取得現金，顯屬事後卸責之詞，不足採信。又被告自始否認向告訴人取得前開金錢，迄今仍未如數清償，顯見其自始主觀上即有為自己不法所有之詐騙意圖，其犯行堪以認定」等情詞為其論據。經查：告訴人固曾於偵查中提出其臺北國際商業銀行、彰化商業銀行之提款記錄影本資料以為其確曾多次交付金錢與被告之證明，然細稽卷附之前開提款記錄，告訴人提領款項後，其金錢之流向為何？所提領之款項是否確曾交付被告？凡此種種，均無從由前開提款記錄中得知。是前開提款記錄至多僅能為告訴人曾於自己戶頭多次提領項款之佐證，在缺乏其他積極證據之情形下，告訴人是否曾提領款項進而交付被告乙節，尚無從由此間推衍而知。次查告訴人前固曾因於八十九年四月初起至同年八月間止，在基隆市○○路○○巷○○弄○○號，與被告同居相姦，而經本院以九十年度上易字第二九二九號判處有期徒刑三月確定，惟此一事實，僅得為被告與告訴人間交情非比尋常之佐證，雖被告或有可能利用此一時機向告訴人騙取財物，然被告與告訴人同居相姦乙情，非必然導致被告向告訴人詐騙財物之結果，被告是否確曾施用詐術乙節，仍待搜集相關事證以資審認，否則無異承認在任何情況之下，均得僅憑被告與告訴人有同居相姦之事實，即率而推認被告有施用詐術使告訴人交付財物之行為，而悖離刑事訴訟「無罪推定」之大原則。是雖被告與告訴人間曾有同居相姦之行為，然於無其他積極事證可資佐證之情形下，單憑此點，尚不足以支持被告曾向告訴人詐得一百二十四萬元。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有施用詐術使告訴人交付一百二十四萬元財物之行為，本應諭知無罪，惟公訴人認被告此部分之行為與前揭論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十六日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國九十一年七月二十六日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。