裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4148號判決
裁判日期：民國91年09月12日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四一四八號
原告甲○○訴訟代理人 林正杰 律師送達代收人羅行律師被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
丁○○
參加人億豐實業股份有限公司代表人乙○董事長）右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年四月二十日經（九０）訴字第０九００六三０六五九０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十八年五月十四日以「耳溫計探頭套蓋之構造改良」向被告申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，參加人以其不符新型專利要件，對之提起異議，案經被告審查，於八十九年十一月十四日以（八九）智專三（一）０二００八字第０八九八九００一九一八號專利異議審定書為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未具書狀為任何聲明或陳述。
三、本案之爭點：㈠系爭案是否係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成
且未能增進功效，而不具進步性？㈡原告於行政訴訟中所提出之申請專利範圍修正本，是否足以動搖原處分之適法性
？
甲、原告主張之理由：本件第00000000號「耳溫計探頭套蓋之構造改良」新型專利（下稱系爭
案）之異議案，參加人所提之異議證據二為八十一年二月十八日公告之美國第0000000號專利案（下稱引證案），被告做成異議成立之處分及經濟部做成訴願決定理由中，均一貫認定：「系爭案特徵在於套蓋之中空錐狀構造一體形成一封閉端與一開口端，該套蓋之表面厚度係自開口端朝向封閉端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外線穿透，且該開口端朝外係延伸形成直徑略縮小之束環；俾藉由厚度逐漸變薄之設計而使該套蓋略具彈性，當利用其開口端套設於耳溫計之探頭時，可使該套蓋略為撐開而緊貼固定於探頭者。而引證案已揭示系爭案前揭特徵之主要部份，業經原處分論述詳實，並無不合。兩者其餘細微之差異，僅屬習知技術之簡易應用與變化，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效者，自難謂具進步性」。因此，可確認系爭案之構造與引證案有所不同而具創新之新穎性；惟不具進步性之理由，係被告機關主觀認定為當然預期之目的功效，客觀認定下並非如此。
實際上，系爭案於申請專利範圍中所記載之主要特徵，除了一體成型封閉端與開口端之技術外，尚且限制包含自開口端朝外係延伸形成直徑略縮小之束環；惟引證案係設計為具曲折部之外擴式基部或基環之構造，此點分明與系爭案之構造迥異，且引證案之基部構造必定造成所需耗材較多且製造時間長等缺點，可見系爭案已具有顯然的進步性。而被告機關所執「引證案已揭示系爭案前揭特徵之主要部份」，確係其未詳查系爭案申請專利範圍全文所致重大疏失，且理由中從未述及系爭案束環與引證案基環之構造差異，僅一慣性的臆測功能相同，確實有失公允。
按專利法第九十八條第二項係規定「新型係運用申請前既有之技術或知識，而為
熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時．．．」，亦即明確規定必須有『未能增進功效』之新型者，方可稱系爭案違反該項法條之規定。茲就下列之明顯比較即可得知系爭案確實有功效上之增進：
㈠引證案雖揭露類似於本案由厚至薄之技術特徵，但並未曾揭示同於系爭案之限制
條件。引證案具曲折部之外擴式基部或基環之構造，造成所需之耗材較多且製造時間長，相對在大量生產時會造成提高成本之缺點；況且引證案設計為外擴之基部或基環，必然造成基部或基環之結構強度與硬度遠大於套蓋表面，相對應用上之可允許誤差範圍較小，亦較易於脫落。而系爭案係由開口端朝外延伸一體形成直徑略縮小之束環，所需耗材較少且製造時間縮短，相對在大量生產時可大幅降低成本；又利用該束環已達到可緊貼固定於探頭不脫落之功效，應用上之可允許誤差範圍亦較大。
㈡該引證案開口端因型成外擴之束環或基環，相對結構強度與硬度遠大於套蓋表面
（較為堅硬），易使受測量者耳道產生刺痛之不舒適感；而系爭案係以柔軟材料一體成型開口端直徑略縮小之束環，因此不會增加其硬度，亦保有足夠束緊之結構強度，已徹底改善引證案受測者耳道所產生的不適感。
㈢由於系爭案之套蓋厚度逐漸變薄之設計需配合使用柔軟材料，才能使套蓋略具彈
性，再加上開口端內縮構造之束環設計，即可擴大適用於其他不同探頭的構造設計；反觀引證案只在封閉端以較薄之設計來構成窗口，而套蓋的牆在基部和開口端之外擴設計，使開口端相對的較厚且硬，並且具有限制套入之探頭種類，係為一種套蓋規格搭配一種探頭，缺乏共通性。
㈣該系爭案之封閉端係形成近似半球體之圓弧表面的設計，是為對應套蓋在使用於
不同之探頭時，多一分彈性拉伸的張力，使該封閉端可被撐薄，而不被撐破；反觀引證案並無此設計。
㈤該引證案開口端係另外增設具外擴式曲折部之環槽構造，藉以提供套扣於探頭之
凸環上，相對可應用之探頭範圍受限於單一種類；而系爭案開口端內縮之束環設計，不需設有環槽，即可緊密套扣於探頭之凸環上，則系爭案之應用範圍更不受限。
經由上述比對，當然可知引證案僅係為類似系爭案之先前技術，系爭案絕非為『未能增進功效』之專利，尤其經比對後，該系爭案確實具有上述多項功效上之明顯增進，因此並未違反專利法第九十八條第二項之規定限制。則引證案並不具證明本案違反專利法第九十八條第二項第規定之證據力，為不具證據力者。系爭案自應享有合法之新型專利權。
依專利法九十七條所述：「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改
良」為新型專利之要件，另同法第一百零五條內文：「‥第二十七條至第三十條．．．規定，於新型專利準用之」，其中，第二十九條第二項所述：「前項之再發明，係指利用他人發明或新型之主要內容所完成之發明」，亦即新型專利得可運用他人既有之技術或知識予以改良並能增進其功效者；又，改制前行政法院八十二年判字第一０二號判決：「新型專利所應用之手段，縱令在原理上並非前所未有之創新，而係習用技術，若其空間形態係屬創新，並能產生新作用或增進功效，仍符合新型專利要件。」緣此，就以兩不相同創作為認定者，逕應以其所述明之申請專利範圍為依據，不得僅以相關系爭案申請專利範圍所載其一特徵之證據予以駁回系爭案之進步性，此乃法理及實務見解所一致認定，顯然無疑異。惟被告機關刻意忽略系爭案之束環構造特徵，顯然有所違誤與偏頗。
依照專利法第四十四第一項第三款條規定：專利專責機關於審查時，得依職權或
依申請限期通知申請人為『補充或修正說明書或圖式』之行為。前項補充或修正，除不得變更申請案之實質外，如其補充或修正係在發明專利案審定公告之後提出者，並須有下列各款情事之一始得為之：一、申請專利範圍過廣。二、誤記之事項。三、不明瞭之記載。而，系爭案決定一併修正縮減其申請專利範圍，主要在使系爭案所核准新型之範圍縮小且更明確符合其特徵。尚請貴審判長惠准系爭案之修正縮減，並撤銷原決定函送經濟部智慧財產局重審，以便系爭案於重審階段合法修正縮減其申請專利範圍。
茲比對系爭案修正本（如起訴狀附件一）與引證案之原文說明書及其翻譯本之間
的差異，再附上其具有圖式之公告影本，並將原文與翻譯文之重點對照標示，且分別稱為證據一、二、三：
㈠該證據一之附圖封閉端為一平面，在進行溫度偵測時，會使其衰減值提高，而
造成溫度偵測失去了穩定性與精確性；反觀系爭案（如起訴狀附件一所示之第４圖所示），其封閉端係形成近似半球體之圓弧表面（近似凹透鏡的形狀），可使紅外線穿透並聚焦傳導，進而提高溫度偵測的穩定性與精確性。
㈡由證據一、二、三之圖式及說明，即可得知異議證據係為：於一體成型傳感器蓋
子（即系爭案之套蓋）的構造當中，該護套底座與壁面的近端部份呈『相對厚與剛性』，又如證據一圖４Ａ所示，該蓋子包括一與一徑向厚度較大的硬性圓形『基座環』與該溫度計毗連之一端或附近之處一體成形的中空護套。再者，如申請專利範圍第一項中所述，『該封閉端與該遠端部份係具有同樣厚度』，又如申請專利範圍第四項中所述，『該遠端部份與視窗厚度一樣』；而上述之蓋子係具有一『硬材質』、且不具彈性的『基底』，而該『基底或基環』之構造，係以『扣合形式』與傳感器接組，只適合『特定』的傳感器結構『扣合』，並無法適用於任何耳溫槍之傳感器（即系爭案中的探頭）型式；反觀系爭案之套蓋３（如起訴狀附件一第４圖所示），其表面厚度係自開口端朝向封閉端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外線穿透，且該開口端朝外係延伸形成直徑略縮小之束環；俾藉由『厚度逐漸變薄』之設計而使該套蓋略『具彈性』，當利用其開口端套設於耳溫計之探頭時，『可使該套蓋略為撐開而緊貼固定於探頭者』。藉此，系爭案套蓋末端之『束環』，係可『以其彈性的束環束緊固定於任何型式的耳溫槍探頭，具有適用廣的特性』；故，在系爭案與異議證據明顯比較後，應可清楚得知兩案確實有明顯的差異性，且具進步性與實用性，並未違反新型專利法規之相關規定。
本件，系爭案與引證案，兩者實有相當差異，茲說明如后：
㈠套蓋之表面厚度：
系爭案：由開口端至封閉端係逐漸變薄，伸入耳道時不會使受測者產生不舒適感。
引證案：由開口端至封閉端係相同厚度，伸入耳道時容易使受測者產生不舒適感。
㈡開口端之構造：
系爭案：開口端採軟質內縮具彈性之束環設計，係以束緊方式，套設於耳溫槍探頭上。
引證案：開口端採硬質外擴式之基環設計，係以扣合方式，卡扣於耳溫槍探頭上。
㈢相容性：
系爭案：由於採具彈性之束環設計，可相容於市售任何一種耳溫槍探頭。
引證案：因採硬質之扣合方式，祇能固定套設於相對應規格之耳溫槍探頭上，缺乏廣泛應用之功效。
㈣產業上之利用性：
系爭案：以柔軟材料一體成型，耗材較少，製造時間短，較引證案之製造成本為低，更適宜大量生產。
引證案：另需外擴式之基環構造，所需耗材較多，製造時間長且成本高，不利大量生產。
㈤封閉端：
系爭案：半球形園弧狀，可使紅外線穿透並具凹透聚焦傳導效果，提高溫度偵測之穩定性與精確性。
引證案：平面狀，進行溫度偵測時會使衰減值提高，易失去溫度偵測之穩定性與精確性。
另查，下列改制前行政法院判決要旨足供本案參照：
「以舊手段解決新問題或以新手段解決舊問題，均應認定為前所未有之創新。」（七十九年判字第五二二號判決）。「運用申請前之習用技術、知識，而能增進物品之功效者，仍難謂非新型創作。」（七十九年判字第一八○六號判決）。「新型專利所應用之手段，縱令在原理上並非前所未有之創新，而係習用技術，若其空間形態係屬創新，並能產生新作用或增進功效，仍符合新型專利要件。」（八十二年判字第一○二號判決）。
故由上述系爭案與引證案之仔細比較，可知系爭案與引證案確有相當之差異，且系爭案確較引證案具有更多功效上之增進及產業之利用性，更無違反專利法第九十七條及九十八條規定之情事。
系爭案修改的目的，係為縮小專利範圍，而非如被告機關所說是擴大申請專利範圍，如下列分述之：
㈠系爭案修改的目的，主要係在於與異議證據之特徵部份做一明顯的區隔，以避免
將類似於異議證據之基礎構造納入系爭案之特徵範圍內，而造成抵觸異議證據之事實；再者，系爭案係將數個特徵移至特徵範圍之前，使其成為基礎構造，並未將原特徵構造刪除，故，系爭案在修正後係屬縮小專利範圍，非如被告機關所述為擴大專利範圍，爰將修正前、後之專利範圍列出，並做一詳細說明，如下所述：
原申請專利範圍為：
⒈一種耳溫計探頭套蓋之構造改良，係由軟性材料製成可套設於耳溫計探頭外部之
中空錐狀構造；而其特徵係在於：套蓋之中空錐狀構造係一體形成一封閉端與一開口端，且該套蓋之表面厚度係自開口端朝向封閉端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外線穿透，且該開口端朝外係延伸形成直徑略縮小之束環；俾藉由厚度逐漸變薄之設計而使該套蓋略具彈性，當利用其開口端套設於耳溫計之探頭時，可使該套蓋略為撐開而緊貼固定於探頭，不僅可擴大其適用範圍，且與耳道接觸之表面平滑柔順，在伸入耳道時不會使受測量者產生不舒適之觸感者。
⒉如申請專利範圍第１項所述之耳溫計探頭套蓋之構造改良；其中，該封閉端係形成近似半球體之圓弧表面者。
⒊如申請專利範圍第１或第２項所述之耳溫計探頭套蓋之構造改良；其中，該軟性材料可為低密度聚乙烯、高密度聚乙烯或聚丙烯者。
而經修正後之申請專利範圍為：
一種耳溫計探頭套蓋之構造改良，係由軟性材料製成可套設於耳溫計探頭外部之中空錐狀構造，套蓋之中空錐狀構造係一體形成一封閉端與一開口端，且該套蓋之表面厚度係自開口端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外線穿透；而其特徵係於：該開口端朝外係延伸成直徑略縮小之束環。
㈡該系爭案之專利範圍修正後係為縮小，並非被告機關所認為之擴大，原因如下：
⒈原申請專利範圍第１項中，該套蓋之基礎構造為，⑴由軟性材料製成可套設於耳溫計探頭外部之中空錐狀構造；在此基礎構造下，必
須吻合下列的特徵，才是侵犯系爭案之專利權，⑵套蓋之中空錐狀構造係一體形成一封閉端與一開口端；⑶該套蓋之表面厚度係自開口端朝向封閉端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外
線穿透；⑷該開口端朝外係延伸形成直徑略縮小之束環。
⒉而經修正後之申請專利範圍第１項中，該套蓋之基礎構造為，⑴由軟性材料製成可套設於耳溫計探頭外部之中空錐狀構造；⑵套蓋之中空錐狀構造係一體形成一封閉端與一開口端；⑶該套蓋之表面厚度係自開口端朝向封閉端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外
線穿透；在符合上述所有基礎構造下，且吻合下列的特徵，才是侵犯系爭案之專利權。
⑷該開口端朝外係延伸形成直徑略縮小之束環。
⒊由修正前、後之申請專利範圍明顯比較，應可清楚得知，修正後的系爭案被限制
於，只在每個基礎構造⑴⑵⑶都具全的情況下，並吻合特徵⑷的構造，才是侵犯到系爭案的專利權。故，系爭案是明顯的縮小申請專利範圍，並非被告機關所認為申請專利有擴大之嫌。
㈢再者，系爭案之所以刪除第２、３項申請專利範圍，係為避免與異議證據有所抵
觸，故，將欲增加保護的專利範圍刪除，此舉亦為縮小申請專利範圍，並非擴大專利範圍，且在限縮「申請專利範圍過廣」之事項時，在不構成實質變更下，以刪減申請專利範圍之請求項數或縮減請求項之範圍為主，但申請專利範圍之請求項數確實因補充修正、更正後有被刪減，故實質上屬限縮原申請專利範圍之範圍。
㈣依專利法第一百零二條之一第三項規定，專利說明書或圖式於審定公告後提出之
補充、修正，如係申請專利範圍過廣，即得為之。系爭案將申請專利範圍第一項限縮，第二項、第三項刪除，主要在使系爭案所核准新型之範圍縮小且更明確符合其特徵，而非被告機關所述係為擴大專利範圍，抑且，倘被告機關認系爭案申請專利範圍之修正，反係擴大申請專利範圍，被告機關亦得於發回重審時指出如何之修正，始係縮小專利範圍，即可輕易解決本件專利範圍修正之問題。
㈤綜上，系爭案修正縮減申請專利範圍，主要在使系爭案所核准新型之範圍縮小，
且更明確符合其特徵。尚請鈞院惠准系爭案修正縮減，並撤銷原決定及原處分，以發回被告機關重審，俾便系爭案於重審階段，得合法修正縮減其申請專利範圍。
本件專利審查人員有應迴避而未迴避之情事：
㈠按「專利審查人員本人就該專利案與申請人有共同權利人、共同義務人或償還義
務人之關係者，應迴避。」專利法第三十七條第一項第三款定有明文。又「專利審查人員有應迴避而不迴避之情事者，專利專責機關得依職權或依申請撤銷其所為之處分後，另為適當之處分」，專利法第三十七條第二項亦有明文。
㈡本件專利異議案件之專利審查人員（即被告訴訟代理人丁○○）， 於鈞院 九十一
年五月二十九日庭訊時自陳係本件專利異議案件之異議人即參加人「億豐實業股份有限公司」之股東，則其與參加人顯有共同權利之利害關係。且，專利法第三十七條就專利審查人員規定應迴避之事由，立法意旨旨在規範審查人員如與專利案具有前述規定之身分關係，不問其親屬關係感情之厚薄或權利義務關係之多少，為免瓜田李下，衍生不公情事，皆應依法迴避。故，本件專利異議之審查人員，既為「異議人」公司之股東，自不問其擁有異議人股份之多寡？而在其具有異議人公司「股東」之身分，否則，究應擁有多少股份？審查人員始應迴避，將難有客觀之標準，且若以股份之多寡為判斷，勢將造成審查之擅斷。
㈢據上，本件異議案之專利審查人員顯有應迴避而未迴避之情事，原處分即有不適
法之處，依專利法第三十七條第二項之規定，原處分及訴願決定即應撤銷，由專利專責機關另為適當之處分。
綜上所述，原訴願決定及原處分均有違誤，應予撤銷，並祈鈞院課與被告機關義務，命其另為一定內容之處分，以維法制，至為感禱。
乙、被告主張之理由：起訴理由旨稱㈠系爭案之套蓋厚度由開口端向封閉端逐漸變之設計需配合使用柔
軟材料，才能使套蓋略具彈性，及開口端之束環係由開口端朝外處伸形成直徑略小狀，以擴大適用於其他不同探頭，其開口端之束環構造與引證案開口端之基部不同；㈡系爭案與引證案之套蓋封閉端之形狀不同；㈢訴願書另提系爭案申請專利範圍修正本云云；惟查，系爭案套蓋一體成型開口端及封閉端，且表面厚度自開口端朝向封閉端逐漸變薄；又其附屬特徵包括套蓋由聚乙烯或聚丙烯之軟性材料製成。即相同於引證案套蓋由聚乙烯或聚丙烯之聚合材料製成，套蓋一體成型開口端及封閉端，且套蓋的開口端相對較厚而封閉端逐漸變薄且軟；且系爭案與引證案皆係利用套蓋厚度逐漸變薄之設計而使其略具彈性之特性，當套蓋開口端套設於耳溫計之探頭時，可使套蓋略為撐開而緊密固定於探頭，以達到擴大其適用範圍，及防止伸入耳道時所造成不舒適觸感之功效；另系爭案套蓋開口端之束環與引證案之基環皆用於與耳溫計探頭接觸固定時之簡易形狀變化；又系爭案與引證案之套蓋封閉端之形狀雖不同，但其皆由柔軟材料製成，以增加碰觸耳道之舒適感。
所提系爭案申請專利範圍修正本，於異議答辯時並未提出，非為被告原處分時所論究範疇，併予指明。
綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
理由
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，固為專利法第九十七條暨第九十八條第一項所明定。惟新型如係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，仍不得依法申請取得新型專利，復為本件異議審定時同法第九十八條第二項所明定。
二、本件系爭第00000000號「耳溫計探頭套蓋之構造改良」新型專利之異議案，參加人所提之引證案為八十一年二月十八日公告之美國第0000000號專利案，被告以系爭案套蓋特徵之一體成型形成封閉端及開口端，其表面厚度自開口端朝向封閉端逐漸變薄，又其附屬特徵包括套蓋由聚乙烯或聚丙烯之軟性材料製成；與引證案套蓋由聚乙烯或聚丙烯之聚合材料製成，套蓋一體成型開口端及封閉端，且套蓋的開口端相對較厚而封閉端逐漸變薄且軟，兩案相同。再者，兩案皆係利用套蓋厚度逐漸變薄，使其略具彈性之設計，當套蓋開口端套設於耳溫計之探頭時，可使套蓋略為撐開而緊密固定探頭，以達到擴大適用範圍，及防止伸入耳道時造成不舒適觸感之功效。另系爭案套蓋開口端之束環與引證案之基環，皆用於與耳溫計探頭接觸固定時之簡易形狀變化。兩案套蓋封閉端之形狀雖不同，但皆由柔軟材料製成，以增加碰觸耳道之舒適感，乃認系爭案係運用申請前既有技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，不具進步性，而審定異議成立。原告不服，主張為使系爭案能更明確標示其專利申請範圍，特將原說明書之申請專利範圍修正，即將原專利範圍第一項限縮，第二、三項刪除，請參照修正後之申請專利範圍審理；並謂引證案僅為類似系爭案之專利，系爭案應具有功效上明顯之增進云云，提起訴願，經遭駁回，乃提起本件行政訴訟，除仍執前詞主張系爭案具有進步性，及願將原專利範圍第一項限縮，第二、三項刪除外，並指稱本件異議案之審查委員丁○○係異議人即參加人億豐實業股份有限公司之股東，二人顯有共同權利之利害關係，依專利法第三十七條第一項第三款規定，應迴避而未迴避云云。
三、本院查：㈠本件異議人即參加人係「億豐實業股份有限公司」，乃非在公開市場上市之公司
，而本件異議案之審查委員丁○○於八十九年十一月十四日為審定前，則僅係在公開市場買了三、四張股票而成為另一家上市之「億豐綜合工業股份有限公司」之小股東，乃不同人格之兩家公司，此有丁○○所提八十九年度「億豐綜合工業股份有限公司」之股利憑單影本（上載股利為新台幣四、七四七元）附卷可稽，原告指稱丁○○係異議人即參加人億豐實業股份有限公司之股東云云，容有誤會。雖然依本院向經濟部調取之「億豐實業股份有限公司」登記資料顯示：「億豐綜合工業股份有限公司」有轉投資「億豐實業股份有限公司」，並委派法人代表出任「億豐實業股份有限公司」之董事、監察人，但均與丁○○無關，故丁○○就本件專利異議案，與異議人即參加人「億豐實業股份有限公司」並無任何專利法第三十七條第一項第三款所定之共同權利人、共同義務人或償還義務人之關係，亦無專利法第三十七條第一項其他各款之關係，自難謂有何應迴避而未迴避之情事，合先敘明。
㈡系爭案特徵在於套蓋之中空錐狀構造係一體形成一封閉端與一開口端，該套蓋之
表面厚度係自開口端朝向封閉端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外線穿透，且該開口端朝外係延伸形成直徑略縮小之束環，俾藉由厚度逐漸變薄之設計而使該套蓋略具彈性，當利用其開口端套設於耳溫計之探頭時，可使該套蓋略微撐開而緊貼固定於探頭者。而引證案已揭示系爭案前揭特徵之主要部份，業經原處分論述詳實，有如前述。兩者其餘細微之差異，僅屬習知技術之簡易應用與變化，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，自難謂具進步性。
㈢起訴理由雖稱系爭案之套蓋厚度由開口端向封閉端逐漸變之設計需配合使用柔軟
材料，才能使套蓋略具彈性，及開口端之束環係由開口端朝外處伸形成直徑略小狀，以擴大適用於其他不同探頭，其開口端之束環構造與引證案開口端之基部不同；系爭案與引證案之套蓋封閉端之形狀不同云云，惟查系爭案套蓋一體成型開口端及封閉端，且表面厚度自開口端朝向封閉端逐漸變薄；又其附屬特徵包括套蓋由聚乙烯或聚丙烯之軟性材料製成，即相同於引證案套蓋由聚乙烯或聚丙烯之聚合材料製成，套蓋一體成型開口端及封閉端，且套蓋的開口端相對較厚而封閉端逐漸變薄且軟；又系爭案與引證案皆係利用套蓋厚度逐漸變薄之設計而使其略具彈性之特性，當套蓋開口端套設於耳溫計之探頭時，均可使套蓋略為撐開而緊密固定於探頭，以達到擴大其適用於各種不同探頭，及防止伸入耳道時所造成不舒適觸感之功效；另系爭案套蓋開口端之束環與引證案之基環，其設計雖略有不同，但僅係應用於與耳溫計探頭接觸固定時之簡易形狀及口徑大小變化，為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效；又系爭案之套蓋封閉端之形狀雖限定為形成近似半球體之圓弧表面，而引證案之套蓋封閉端之形狀則未限定（僅稱該套蓋之內端部為圓錐形，見原處分卷第六頁），但其皆由柔軟材料製成，以增加碰觸耳道之舒適感，則無不同，故其套蓋封閉端之形狀縱有不同，系爭案亦未能增進功效，何況將套蓋封閉端之形狀限定為近似半球體之圓弧表面，乃簡易之形狀變化，為熟習該項技術者所能輕易完成，自難謂具進步性。
㈣原申請專利範圍為：「⒈一種耳溫計探頭套蓋之構造改良，係由軟性材料製成可
套設於耳溫計探頭外部之中空錐狀構造；而其特徵係在於：套蓋之中空錐狀構造係一體形成一封閉端與一開口端，且該套蓋之表面厚度係自開口端朝向封閉端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外線穿透，且該開口端朝外係延伸形成直徑略縮小之束環；俾藉由厚度逐漸變薄之設計而使該套蓋略具彈性，當利用其開口端套設於耳溫計之探頭時，可使該套蓋略為撐開而緊貼固定於探頭，不僅可擴大其適用範圍，且與耳道接觸之表面平滑柔順，在伸入耳道時不會使受測量者產生不舒適之觸感者。⒉如申請專利範圍第１項所述之耳溫計探頭套蓋之構造改良；其中，該封閉端係形成近似半球體之圓弧表面者。⒊如申請專利範圍第１或第２項所述之耳溫計探頭套蓋之構造改良；其中，該軟性材料可為低密度聚乙烯、高密度聚乙烯或聚丙烯者」。而經修正後之申請專利範圍為：「一種耳溫計探頭套蓋之構造改良，係由軟性材料製成可套設於耳溫計探頭外部之中空錐狀構造，套蓋之中空錐狀構造係一體形成一封閉端與一開口端，且該套蓋之表面厚度係自開口端逐漸變薄，至該封閉端之厚度可供紅外線穿透；而其特徵係於：該開口端朝外係延伸成直徑略縮小之束環。」即將原專利範圍第一項減縮，第二、三項刪除，惟查原第一項的減縮，實質上只是刪除其後段「俾藉由：：不會使受測量者產生不舒適之觸感者」之功能性的敘述，雖然修正之敘述侷限「其特徵係於該開口端朝外係延伸成直徑略縮小之束環」，但基本的結構仍不變；而原第二、三項，原告雖然願意刪除，但第二項原係限定封閉端形成近似半球體之圓弧表面，原告刪除後，範圍反而更廣，第三項原係材料的敘述，原告刪除後，範圍也是更廣，故其修正致使範圍擴大部分，違反現行專利法第一○二條之一第三項有關審定公告後修正事由之限制（原專利法第四十四條第四項），於行政訴訟中亦不得為之，至於其修正不影響原申請專利的基本結構範圍部分，與引證案相較，依同前述之理由，仍難認具進步性，自不足以動搖原處分之適法性，即無命被告重新斟酌之必要。
四、綜上所述，被告以系爭案不具進步性，乃審定異議成立，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年九月十二日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年九月十二日
書記官余淑芬