裁判字號：臺灣高等法院臺中分院85年上字第145號民事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：返還無權占有土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十五年度上字第一四五號
上訴人戊○○
壬○○兼丙○○即丁○○即乙○○即辛○○即己○○即庚○○即右八人共同訴訟代理人 王素珍 律師複代理人 陳修義 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳世煌 律師複代理人 鍾登科 律師右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日臺灣彰化地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人戊○○、 蔣萬 居、壬○○拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人連帶負擔百分之四十，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決。㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖所示己部分
面積○‧○一六五公頃土地上之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人丙○○、丁○○，乙○○、辛○○、己○○、壬○○、庚○○（下稱丙○○等七人）。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤右開第三項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠上訴人對被上訴人所有之漢寶園段一○○－二四地號土地係有權使用：蓋上訴人
丙○○等七人之被繼承人 蔣萬居 於民國（下同）六十八年間向 黃水珍 購買 王功 段三六－五地號土地時，因黃水珍為將來建屋及通行便利，即與蔣萬居約定以現戊○○居住之房屋東邊為界（因當時雙方交換使用之範圍指界時並未鑑定及標明界址，故始有係以現台十七線道路南向左側為界或戊○○現居住房屋旁之東邊為界之說，惟參考證人 黃天宋 在本院八十七年二月五日審理時之證詞及被上訴人於本院八十九年十二月十四日審理時之陳述，應係以現戊○○居住房屋之東邊為界），就其所有之漢寶園段一○○－一三地號與蔣萬居買受之 王功段 三六－五地號土地互相交換使用。否則，戊○○之父蔣 沈棟 於六十九年在王功段三六—五地號土地建屋時，已有占用漢寶園段一○○－一三地號土地，黃水珍焉有知悉而不提出異議？又被上訴人於七十三年間向黃水珍購買漢寶園段一○○－一三地號土地，按一般人買賣土地必定勘查現地，瞭解該地所在位置及與鄰地之界址，縱依其所述，當時並未申請鑑界，僅黃水珍帶其至現場大概描稱位置範圍，則就當時漢寶園段一○○－一三地號土地上有現戊○○居住之房屋乙事，亦難諉為不知，況戊○○的房子是委由被上訴人興建，被上訴人十餘年來亦均無異議。
㈡其次，蔣萬居與 黃火爐 、 吳真來 、 林串 、黃天宋、 蔣丁財 、 蔣沈棟 等人於六十八
年間共同出資購買王功段三六－五地號土地後，曾分配各共有人管理使用之位置，蔣沈棟分管使用之位置即現戊○○房屋處，係最東邊，惟在蔣沈棟房屋之東邊仍有王功段三六－五地號土地，何以共有人間就該部分土地均未分配管理使用，足明當時確有土地交換使用乙事。另證人黃天宋於原審及本院審理時均證稱有土地交換乙事外，被上訴人於本院八十九年十二月十四日審理時亦陳稱：「我買土地時，黃水珍說土地可以使用至大路邊即現在機車修理廠的廣場．．．是黃水珍告訴我說可以使用土地至戊○○的房屋旁邊等語。」準此可知，黃水珍與蔣萬居確有土地交換使用情事，且黃水珍於被上訴人買受漢寶園段一○○－一三地號土地時，亦曾告訴被上訴人交換使用之範圍。
㈢再者，七十七年台十七線道路開闢，上訴人所有之王功段三六－五地號土地另分
割出三六－五六、三六－五七地號，其中三六－五六地號土地屬台十七線道路用地，為政府徵收，蔣萬居因此領有徵收補償費新台幣（下同）一萬六千四百二十七元，但因王功段三六－五六地號係屬被上訴人約定使用範圍內之土地，故蔣萬居即將該補償費交付予被上訴人，並由被上訴人出具收據乙紙予蔣萬居。被上訴人雖否認該收據之真正，惟該收據係被上訴人找代書 林金德 所寫的，雖證人林金德不願據實說明，然其亦陳稱該收據係其替人寫的，而林金德與被上訴人亦認識，若非被上訴人本人找林金德替伊寫的，林金德焉有可能甘冒大不諱冒被上訴人名義寫該收據，且亦未見被上訴人追究林金德偽造文書刑事責任，是真相已不難推知。又經本院向土地銀行員林分行函調王功段三六－五六地號土地被徵收時，蔣萬居領取之補償費金額亦確為一萬六千四百二十七元，而領取之時間為七十七年六月二十一日，是不論係金額及時間均與收據吻合，且被上訴人亦自承蔣萬居確有交付一萬六千四百二十七元之道路徵收補償費予伊，其既有拿到一萬六千四百二十七元，則交付收據予蔣萬居亦屬當然。是綜上可知，被上訴人空言否認該收據之真正，委無可採。況王功段三六－五地號土地係蔣萬居與黃火爐、吳真來、林串、黃天宋、蔣丁財、蔣沈棟等人共同出資購買，蔣萬居若非於七十七年六月二十一日領取補償費後，即將補償費全數交付予被上訴人，否則何以未有共有人向蔣萬居主張按持分比例分配該補償費，益證該收據之真正。
㈣被上訴人於本院八十六年六月二十七日審理時曾陳稱：「是他們（指上訴人）先
禁止我使用他們的土地，我才告他們交還土地。」足證被上訴人在上訴人所有之王功段三六－五地號土地上打地基欲建築房屋時，即明白該土地係屬上訴人所有，其既知道是上訴人土地，仍欲在其上建築房屋，即明顯有土地交換使用乙事。
㈤本件上訴人所主張之土地互為交換使用之原因，雖與最高法院七十五年第五次民
事庭會議決議內容之交換土地使用之原因不同，然關於土地交換使用，其性質應屬互為租賃關係，應不僅指「毗鄰土地所有人間因地界不規則，雙方為建屋方便，約定將相鄰部分之界址取直，因而逾越原界址之土地，互為同意對方建築房屋」之情形為限，此觀最高法院七十五年台上字第一五九四號判決足明。是本件被上訴人之前手黃水珍在台十七線道路尚未開闢，為使其所有之漢寶園段一○○－一三地號（後分割出一○○－二三、一○○－二四地號）土地能有通路，而與蔣萬居約定與其所有面臨永豐巷道路之王功段三六－五地號土地（後分割出三六－
五六、三六－五七地號）交換使用，雙方約定以戊○○居住之房屋南向左側以西土地由上訴人使用，以東土地由被上訴人使用，此種土地交換使用情形，亦屬有對價關係，並非無償，應有民法第四百二十五條「買賣不破租賃」原則之適用，原審認其性質應非租賃關係應屬有誤。且戊○○現所居住之房屋係其父蔣沈棟於六十九年間出資建造，該房屋並未辦理保存登記，是戊○○對該房屋並無事實上處分權，被上訴人訴請戊○○拆屋，顯無理由。
㈥上訴人於原審提起反訴，係因被上訴人確有占用到上訴人所有之王功段三六－五
七地號土地，卻又否認有土地交換使用乙事，是倘本院認為雙方確有交換使用乙事，則請駁回上訴人之反訴，若本院仍認為上訴人無法證明有交換土地使用情事，則請判決如上訴聲明。添
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回（原判決主文第一項應更正為上訴人壬○○應將漢寶園段一○○－二四
地號如附圖所示甲部分面積○‧○○二五公頃之二層樓房拆除；上訴人丙○○等七人應將同地號如附圖所示乙部分面積○‧○○二七公頃之二層樓房，丙部分面積○‧○○一七公頃之一層平房拆除；上訴人戊○○應將同地號如附圖所示丁部分面積○‧○○五一公頃之一樓平房、戊部分面積○‧○○七七公頃之二層樓房拆除；並將所占用之該部分土地交還被上訴人）。
㈡上訴人聲明第三項，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠被上訴人於七十三年間向黃水珍購買漢寶園段一○○－二四號土地時戊○○固已
在該土地建屋居住，然被上訴人向黃水珍購買土地時，並未申請鑑界，此可由原審八十四年六月二十八日開庭時證人黃火爐證稱「我是知道土地原是黃水珍的，蔣萬居先買西邊段，然後甲○○買東邊段，黃水珍要賣全部：：」，證人黃天宋證稱「之前甲○○與蔣萬居跟黃水珍買土地，甲○○跟黃水珍買東半部，蔣萬居是買西半部，：：，被告房子蓋時，因為土地界址沒有測量不知在那裏。」等語，可以窺知當初確未申請鑑界，不知界址所在，以致錯把他人土地當作自己土地使用。因此，不能僅以事實上上訴人有使用被上訴人之土地抑被上訴人有使用上訴人之土地，據以推論雙方有互換使用之合意。
㈡又雖證人黃天宋，蔣丁財於原審均證稱有交換土地使用之事實，然其與上訴人均
為共有人，關係密切，證詞難免偏頗。且證人黃天宋與上訴人所言交換土地使用之位置並不完全一致，戊○○之房屋興建在後，黃天宋竟稱黃水珍於買賣時比交換位置大約在戊○○房屋東邊，故其證詞不可採信。
㈢再上訴人自起訴至今均主張伊等與黃水珍有交換土地「使用」之合意，而非交換
土地「所有」之合意。縱使上訴人與黃水珍有交換土地使用之合意，而被上訴人承受其約定，亦不會立收據記載「：：爾後能以土地交換登記時，雙方同意將土地交換清楚：：」，且僅交換土地「使用」而非交換土地「所有」，故不可能將蔣萬居所領得之補償費一萬六千四百二十七元（包括地價補償及獎勵金）交由被上訴人。況該收據非經被上訴人簽名、蓋章，與被上訴人無關，且證人林金德亦到庭證稱：伊記不得收據是何時寫的？何人請伊寫的？當時有無蓋章等語，該收據實無法為上訴人有利之認定。
㈣雖被上訴人於八十三年十二月曾收到蔣萬居所交付之一萬六千四百二十七元，然
蔣萬居交付時並未說明是那筆土地之補償費就將錢放於被上訴人家，被上訴人一時不明究裏，後來正欲將錢退還時，就發生被上訴人在戊○○房屋旁建築房屋時，為上訴人所阻止，乃向二林地政事務所聲請鑑界，經二林地政事務所於八十四年一月十八日鑑界後，被上訴人始知戊○○房屋旁之空地為上訴人所有。被上訴人固無權在該地上建屋，相對地上訴人亦占用被上訴人之土地，被上訴人始請教律師，因不知蔣萬居交付之一萬六千四百二十七元究何用意，然分析利弊，律師建議要保留證據以匯票寄還為宜，至於土地使用仍以雙方協商為宜，乃於八十四年二月六日寄返該筆款項。然蔣萬居仍然堅持被上訴人須將占用其土地上之建物拆除，而其若占用到被上訴人之土地卻不願意解決，一直到八十四年五月十六日原審開庭時仍稱「：：若是我占用到原告土地我願返還，原告有占到我的部分也應該還我：：」，被上訴人只好於八十四年二月二十一日委任律師處理，律師於翌日（二月二十二日）提起本件訴訟。被上訴人因一直不明白蔣萬居交付一萬六千多元之用意，然於一個多月後即已寄還，自不能因此遽以推斷有土地交換之情事。
㈤一般為建屋目的交換使用土地，非長期不可，且建築房屋花費不少，自非慎重不
可，往往都會訂立書面契約。況蔣萬居、蔣沈棟與黃火爐、吳真來、林串、蔣丁財、黃天宋共同向黃水珍購買王功段三六－五號土地時，亦有訂立不動產共有契約書，說明各共有人共有比例及占有使用位置，若有交換使用土地不可能不訂立契約書，載明交換之範圍，交換之期限、交換之條件。可見，本件並無土地交換使用之情。
㈥又蔣萬居於八十四年五月十六日開庭提示土地複丈成果現況圖時稱「請求駁回原
告之訴，若是我占用到原告土地我願意返還，原告有占到我的部分也應該還我」等語，若有交換使用，蔣萬居絕不可能同意占用到被上訴人土地願意返還，並要被上訴人占用其土地亦應返還。
㈦另自不動產共有契約書之佔有標示及附表占有現況觀之，蔣沈棟（戊○○）以東
之土地即無任何共有人占用，可見黃水珍將王功段三六－五號土地賣與蔣萬居時，即未將戊○○房屋以東部分之土地交付給蔣萬居，既未交給蔣萬居，就不可能與其有交換使用土地之合意。況上訴人所有之士地（即王功段三六－五六、三六－五七地號），與被上訴人所有之土地（即漢寶園段一○○－二四地號），面積相差二倍餘，縱無道路可供通行，其客觀價值亦不能等量齊觀，況依民法第七百八十七條規定被上訴人尚可在上訴人所有王功段三六－五地號土地上行使法定通行權，殊無令黃水珍必須與蔣萬居交換土地使用之理由存在，可見上訴人所言純屬狡辯且不合常理。
㈧末查上訴人稱漢寶園段一○○－一三號土地無路出入，且黃水珍有房屋在王功段
三六－五號土地，故與蔣萬居交換使用土地。然其非為實在，蓋漢寶園段一○○－一三號土地東側經王功段三六－一一號北斗鎮公所所有土地之既成道路可達到永豐巷（即現在之中正路）；又依土地測量局八十五年十一月七日鑑定圖所示，建物僅○‧七八平方公尺逾越王功段三六－五七號土地，漢寶園段一○○－一三號土地既有道路達到永豐巷，且建物僅○‧七八平方公尺逾越界址，則黃水珍即無理由交換土地使用。即使認蔣萬居與黃水珍有交換土地使用之合意，然本件並非毗鄰土地所有人間因地界不規則，雙方為建屋方便，而約定相鄰部分界址取直，自不能遽引最高法院七十五年第五次民事庭會議決議，認上開交換土地使用之法律關係屬互為租賃。
理由
甲、程序部分：
一、本件被上訴人於本院審理時，更正被上訴人於原審之聲明為：上訴人壬○○應將漢寶園段一００—二四地號如附圖所示甲部分，面積０‧００二五公頃之二層樓房拆除；上訴人丙○○等七人應將如附圖所示乙部分，面積０‧００二七公頃之二層樓房，及丙部分面積０‧００一七公頃之一樓平房拆除；上訴人戊○○應將如附圖所示丁部分，面積０‧００五一公頃之一樓平房，及戊部分面積０‧００七七公頃二層樓房拆除，並將所占用之該部分土地交還被上訴人。又上訴人於本院審理時，亦就其請求被上訴人拆屋還地部分更正上訴聲明為：被上訴人應將坐落王功段三六－五七地號土地上附圖所示己部分面積○‧○一六五公頃之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人丙○○等七人。上開更正聲明均未變更訴訟標的，僅單純擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及同法第二百五十五條第三款之規定，並無不合，應予准許。
二、又上訴人蔣萬居在訴訟程序進行中，於八十七年三月一日死亡，業據被上訴人提出繼承系統表、除戶戶籍謄本具狀聲明蔣萬居之繼承人丙○○等六人承受訴訟，經核並無不合，亦應准許。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人起訴主張漢寶園段一００－二四地號土地係被上訴人所有，詎上訴人無正當權源，竟占用該土地，爰依民法第七百六十七條規定，本於所有權之作用，訴請上訴人將占用之房屋拆除，並將該占用部分之土地交還被上訴人等情。
上訴人則以六十八年十一月十九日丙○○等七人之被繼承人蔣萬居與戊○○之父蔣沈棟等合夥出資，向訴外人黃水珍購買王功段三六－五地號土地，當時台十七線道路尚未開闢，王功段三六－五地號土地西寬東窄，南面臨永豐巷，得對外出入，漢寶園段一００－二四地號土地西窄東寬，為能有出入，蔣萬居遂與黃水珍約定將來雙方若要建屋時，可互為土地交換使用。上訴人之房屋乃依交換使用之約定而占有漢寶園段一○○－二四地號土地。七十三年間被上訴人向黃水珍購買漢寶園段一○○－一三地號土地時，亦知悉其前手黃水珍與上訴人間有交換使用之約定，而仍為買受，依「買賣不破租賃」原則，上訴人自有占有權源等語，資為抗辯。
三、查上訴人丙○○等七人之被繼承人蔣萬居與戊○○之父蔣沈棟、黃火爐、吳真來、林串、黃天宋、蔣丁財等人於六十八年十二月間共同出資向黃水珍購買王功段三六－五地號土地，而以蔣萬居之名義登記，而被上訴人則於七十三年四月間向黃水珍購買漢寶園段一○○－一三地號土地，該兩筆土地中間隔著未登錄之水利地，地形均為狹長形，其中王功段三六－五地號土地為西寬東窄，而臨芳苑鄉永豐巷，漢寶園段一○○－一三地號土地則為西窄東寬，後於七十七年間因台十七線道路（即西濱公路）之開闢，王功段三六－五地號土地分割增加同段三六－五
六、三六－五七地號，漢寶園段一○○－一三地號土地分割增加同段一○○－二
三、一○○－二四地號，其中王功段三六－五六地號及漢寶園段一○○－二三地號土地屬台十七線道路用地為政府所徵收，其餘地號土地則位於台十七線道路兩側，形成王功段三六－五地號與漢寶園段一○○－二四地號土地及王功段三六－五七地號與漢寶園段一○○－一三地號南北隔著未登錄之水利地相鄰。而上訴人之房屋有越界占用被上訴人漢寶園段一○○－二四地號土地，其中戊○○於附圖所示丁部分面積○‧○○五一公頃及戊部分面積○‧○○七七公頃土地上各建有一樓平房及二層樓房；蔣萬居於附圖所示乙部分面積○‧○○二七公頃及丙部分面積○‧○○一七公頃土地上各建有二層樓房及一樓平房；壬○○於附圖所示甲部分面積○‧○○二五公頃土地上建有二層樓房等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所提出之土地登記簿謄本、地籍圖謄本、不動產共有契約書、土地買賣所有權移轉契約書及照片為證，上訴人之房屋占用漢寶園段一○○－二四地號土地之情形，復經本院會同台灣省政府地政處土地測量局派員勘驗並測量屬實，製有勘驗筆錄及鑑定圖在卷足憑，此部分之事實自堪認定。
四、本件被上訴人主張上訴人之房屋無權占用其所有之漢寶園段一○○－二四地號土地，上訴人則辯稱其以蔣萬居之名義向黃水珍購買王功段三六－五地號土地，即與黃水珍約定互相交換土地使用，即上訴人以王功段三六－五地號土地之東側土地（即包括分割後之王功段三六－五六、三六－五七地號土地），交換黃水珍之漢寶園段一○○－一三地號土地西側土地（即分割後之漢寶園一○○－二四地號部分土地），因此其房屋占用漢寶園段一○○－二四地號土地即非無權占有，被上訴人則否認兩造間有交換土地使用之約定存在，經本院查：
⒈被上訴人於本院八十九年十二月十四日準備程序時指稱：「我以為土地是靠在
東面即靠以前永豐巷，現在中正路包括機車修理廠的廣場」，「我買土地時，黃水珍說土地可以使用至大路邊即現在機車修理廠的廣場」，「是黃水珍告訴我說可以使用土地至戊○○的房屋旁邊」等語（見本院卷㈠第二一○、二一一頁）。而漢寶園段一○○－一三地號土地係狹長形之地形，並未面臨永豐巷之道路，黃水珍及被上訴人身為該土地之所有權人，豈有不知該土地之大概位置之理？且黃水珍將漢寶園段一○○－一三號土地出售予被上訴人，被上訴人焉有未看地籍圖，不知該土地之地形及有無面臨道路即購買之理？被上訴人雖以未經鑑界不知土地係狹長形置辯，但鑑界係了解土地之確實界址，就土地之大概位置及有無面臨道路並非需經鑑界始能得知，被上訴人所稱不知情顯與常情有違。且黃水珍將漢寶園段一○○－一三地號土地賣給被上訴人需為被上訴人指界，被上訴人所能使用土地之範圍，黃水珍若與上訴人無交換土地之約定，當然係該土地之範圍，黃水珍祗需指明該土地之界址即可，何需強調被上訴人所能使用土地之範圍？黃水珍將非屬漢寶園一○○－一三地號土地之位於面臨永豐巷道路邊之王功段三六－五地號東側土地，告知被上訴人可以使用，足證上訴人所辯其有與黃水珍約定以王功段三六－五地號東側土地交換漢寶園段一○○－一三地號西側土地非虛。又被上訴人所有之汽車修理廠建物及建物前之水泥地分別占用王功段三六－五七地號土地面積有○‧七八平方公尺及○‧○一六五公頃，業經本院囑託台灣省政府地政處土地測量局派員測量屬實，復將報廢汽車丟棄在戊○○房屋東側之王功段三六－五地號土地上，為被上訴人所不否認，兩造互有越界使用對造之土地，十餘年來相安無事，兩造對對造越界使用其土地何以未提出異議？直至八十四年初被上訴人擬在王功段三六－五地號戊○○房屋東側土地興建房屋，於打地基時為蔣萬居阻止其不得緊臨戊○○房屋興建，應間隔一間房屋之距離，被上訴人始憤而提起本件訴訟，否認有與上訴人交換土地請求拆除上訴人越界建築在漢寶園段一○○－二四地號土地上之建物，被上訴人起訴之動機已有可疑。且戊○○之房屋早於六十九年間興建，其二層樓房占用漢寶園段一○○－二四地號土地有七七平方公尺相當於二三點二九坪之多，由戊○○房屋之位置與被上訴人建物之位置比較，即可得知戊○○房屋有越界，被上訴人應非需經地政機關之鑑界始能得知其土地被占用，被上訴人又擬花費巨資在戊○○房屋東側之王功段三六－五地號土地興建房屋，被上訴人亦無在不知其土地之位置即貿然在他人土地上興建房屋之理，被上訴人何以對上訴人之房屋越界占用其土地未提出異議，及欲在蔣萬居之土地上興建房屋？顯然係被上訴人知悉上訴人有與黃水珍互相交換土地使用之約定所致。
⒉蔣萬居名義之王功段三六－五地號土地於七十七年因台十七線道路之開闢，分
割出同段三六－五六、三六－五七地號，其中王功段三六－五六地號土地為政府徵收，補償費為一萬七千七百四十五元，經扣除印花稅六十五元及土地增值稅一千二百五十三元，蔣萬居實領一萬六千四百二十七元，此有本院向台灣土地銀行員林分行調得之補償費計算單及補償費清冊在卷可稽（附本院卷㈠第二○三－二○五頁）。蔣萬居並曾將一萬六千四百二十七元交付被上訴人，被上訴人至本件起訴前之八十四年二月六日始以匯票將一萬六千四百二十七元退還蔣萬居，此有上訴人所提出之匯票影本及被上訴人所提出之匯票匯費計數單為證（附本院卷㈠第九十六、一○二頁）。上訴人指稱，因王功段三六－五六地號土地為約定應歸被上訴人使用範圍之土地，蔣萬居乃於七十七年間將一萬六千四百二十七元補償費交付被上訴人等語，並提出以被上訴人名義出具之收據乙紙為證（附原審卷第九十五頁），被上訴人則主張該一萬六千四百二十七元補償費係蔣萬居於八十三年年底間交付，因不知何錢，始於起訴前問明律師將該錢退還云云，並否認上訴人所提出收據之真正。查蔣萬居僅有王功段三六－五六地號乙筆土地為政府所徵收，領取一萬六千四百二十七元補償費，被上訴人亦承認蔣萬居於交付一萬六千四百二十七元時有說過該款項係土地被徵收之路錢及退還補償費（見本院卷㈠第二○九頁），則蔣萬居顯係將王功段三六－五六地號土地之徵收補償費交付被上訴人。而被上訴人之漢寶園段一○○－一三地號土地亦因台十七線道路之開闢而分割出同段一○○－二三、一○○－二四地號，其中一○○－二三地號土地為政府所徵收，該被徵收之漢寶園段一○○－二三地號及王功段三六－五六地號土地南北相鄰，台十七線道路即係南北貫穿被上訴人之漢寶園段一○○－一三地號及蔣萬居之王功段三六－五地號土地，若被上訴人不知係何筆土地之補償費，何不當場拒收？何以未隨即退還，至提起本件訴訟前始退還（依被上訴人所述經一個多月始退還），被上訴人所稱不知情有違常情。由被上訴人受領蔣萬居所交付之土地補償費，足以證明被上訴人明知蔣萬居亦有土地因台十七線道路之開闢而被徵收，若依被上訴人所述不知其土地之地形，誤以為其土地係至永豐巷道路，戊○○房屋東側土地亦為其所有，而台十七線道路係在被上訴人欲興建房屋之王功段三六－五地號土地之東，則因台十七線道路之開闢為政府所徵收之土地均應歸被上訴人所有，蔣萬居何來土地被徵收可以領取補償費交付被上訴人？足見被上訴人應已知其所有之漢寶園段一○○－一三地號及蔣萬居所有之王功段三六－五地號土地均屬狹長形之地形，其使用之南側靠永豐巷道路之土地應為蔣萬居所有。又上訴人所提出之收據載明「具據人甲○○茲因台十七線西部濱海公路工程開發徵收土地，蔣萬居領有補償費一萬六千四百二十七元全數交由本人領取。爾後能以土地交換登記時，雙方同意將土地交換清楚，其被徵收部分歸本人負責：：：七十七年七月二十八日」，而該收據係代書林金德所書寫，已經林金德到庭證述屬實（見本院卷㈠第一二五頁），雖林金德表示已忘記何人委請伊書寫？何時書寫？收據當時有無蓋章？惟收據既係林金德以被上訴人名義代為書寫，被上訴人確有如收據內容收受一萬六千四百二十七元蔣萬居因台十七線道路開闢所領取之補償費，林金德自係代被上訴人書寫該收據，林金德僅受託代為書寫收據，當係根據蔣萬居及被上訴人之意思而書寫，林金德無任意登載不實之必要，且收據所載之日期為七十七年七月二十八日亦與蔣萬居領取補償費之七十七年六月二十一日相吻合，蔣萬居既願將其所領取之補償費交付被上訴人，衡情即應於領取補償費後隨即交予被上訴人，該收據苟係蔣萬居於八十三年年底交付補償費予被上訴人後才由林金德代為書寫，林金德亦不致表示事隔太久已忘記何時書寫，是該收據所載之內容應為真正，被上訴人空言否認收據內容之真正自無可採。蔣萬居將其所領王功段三六－五六地號土地被徵收之補償費交付被上訴人，事隔多年，被上訴人為提起本件訴訟始將該款項退還蔣萬居，益證上訴人所辯王功段三六－五六地號土地係兩造交換土地使用應歸被上訴人使用之範圍非虛。再前揭收據載明「爾後能以土地交換登記時，雙方同意將土地交換清楚，被徵收部分歸被上訴人負責」，係因漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號土地均屬田地，無法辦理分割移轉登記，兩造同意先互相交換使用，待能辦理分割，再將互相交換使用之土地移轉登記，使土地交換清楚。是被上訴人顯已知悉其前手黃水珍有與上訴人互相交換土地使用之約定，並同意履行該約定，復與蔣萬居約定待土地能辦理分割時再將交換使用之土地移轉登記予對方，因被徵收土地之權益應歸被上訴人，此正係蔣萬居將補償費一萬六千四百二十七元交付被上訴人之原因，被上訴人稱兩造僅交換土地使用，蔣萬居不可能將所領得之補償費交給被上訴人，即非的論。
⒊兩造所購買之漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號土地均為狹長
形之地形，漢寶園段一○○－一三地號土地西窄東寬，王功段三六－五地號土地東窄西寬，其中狹窄處實難予利用，尤其位於北側之漢寶園段一○○－一三地號土地未面臨永豐巷道路，更不益開發，是漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號土地合併使用，對雙方均有益，由黃水珍及被上訴人使用漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號土地之東側，上訴人使用漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號土地之西側，最為有利，是黃水珍及上訴人為使其漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號土地能便於利用，尤其黃水珍為取得面臨永豐巷道路之土地使用權，雙方乃有互相交換土地使用之協議，由黃水珍以漢寶園段一○○－一三地號西側土地交換上訴人之王功段三六－五地號東側土地，而黃水珍係以東面臨馬路之漢寶園段一○○－一三地號西側土地交換上訴人面臨永豐巷道路之王功段三六－五地號東側土地，自以上訴人提供交換之土地較有價值，則由黃水珍以較多之土地交換始合理。被上訴人雖指稱：黃水珍之漢寶園段一○○－一三地號土地東側可經由王功段三六－一一地號北斗鎮公所所有土地到達永豐巷，並非無路可通，且黃水珍之房屋依測量結果僅○‧七八平方公尺逾越界址，黃水珍無理由與上訴人交換土地使用，且蔣萬居所有之王功段三六－五六、三六－五七地號土地與被上訴人所有之漢寶園段一○○－二四地號土地，面積相差二倍多，縱無道路可供通行，其客觀價值亦不能等量齊觀，況被上訴人可在蔣萬居所有王功段三六－五地號土地行使法定通行權，黃水珍殊無交換之必要云云。但黃水珍所占用王功段三六－五七地號土地並非僅建物○‧七八平方公尺部分，尚有建物前面臨永豐巷之土地；而漢寶園一○○－一三地號土地東側縱有北斗鎮公所所有之王功段三六－一一地號之既成巷道可通往永豐巷（依地籍圖所示，王功段三六－一一地號土地係位於王功段三六－五七地號土地東側，並未面臨被上訴人之漢寶園段一○○－一三地號土地，被上訴人漢寶園段一○○－一三地號土地是否可經由王功段三六－一一地號土地通往永豐巷，尚有可疑），但因漢寶園一○○－一三地號土地過於狹長，該地號西側之土地仍有通行不便及難為建築使用之問題；又黃水珍以漢寶園一○○－一三地號西側土地與上訴人交換王功段三六－五地號東側土地，其界線應在戊○○房屋之東側旁邊，並非以台十七線道路為界（詳後述），即台十七線道路西側之部分漢寶園段一○○－二四地號及王功段三六－五地號土地仍歸黃水珍使用，黃水珍即非以分割後之漢寶園段一○○－二四地號面積○‧一二五六公頃土地，交換上訴人分割後之王功段三六－五六、三六－五七地號面積○‧○四四二公頃土地，雙方互換之土地，黃水珍應扣除分割後漢寶園段一○○－二四地號部分土地，上訴人再加上分割後王功段三六－五地號部分土地，兩者交換土地之面積即未相差二倍之多，再以上訴人提供交換之土地較有價值，則雙方互為交換即與常情並未違背；至黃水珍之漢寶園段一○○－一三地號土地縱對上訴人之王功段三六－五地號土地有法定通行權，亦應擇對王功段三六－五地號土地損害最少之處所及方法為之，且在雙方易起爭執，苟上訴人拒絕提供土地讓黃水珍通行，雙方勢必訴訟解決，法定通行權又僅能解決漢寶園段一○○－一三地號土地之通行權問題，對該土地過於狹長不易利用之難題，仍無法解決，是被上訴人所稱黃水珍不可能與上訴人交換土地使用之理由均無可採。
⒋王功段三六－五地號土地係由蔣萬居與蔣沈棟、黃火爐、吳真來、林串、黃天
宋、蔣丁財等人合資購買，而以蔣萬居之名義登記，在蔣萬居與蔣沈棟、黃火爐、吳真來、林串、黃天宋、蔣丁財等共有人之間曾就王功段三六－五地號土地分配使用範圍，其分配之位置由西至東為吳真來、黃火爐、林串、蔣萬居、黃天宋、蔣丁財、蔣沈棟，此有該土地之分配使用圖在卷可按（附本院卷㈡第一一四頁），而蔣萬居、蔣沈棟嗣後亦依該分配使用圖興建房屋。就該土地之分配使用圖及實際使用之現況，蔣沈棟係分配最東邊並在其上興建房屋，而在蔣沈棟房屋之東邊，王功段三六－五地號仍有土地，面積至少有分割後之王功段三六－五六、三六－五七地號土地○‧○四四二公頃（尚有分割後之王功段三六－五地號東側部分土地），蔣萬居與蔣沈棟、黃火爐、吳真來、林串、黃天宋、蔣丁財等人既合資購買王功段三六－五地號土地，若未與黃水珍約定以王功段三六－五地號東側土地交換，何以在共有人之間僅約定使用至現戊○○房屋邊？對戊○○房屋之東邊尚有上百坪渠等所購買之土地何以均不會使用任由黃水珍及被上訴人占用？可見在共有人之間皆知未分配使用之土地即係與黃水珍交換使用之土地。被上訴人自稱：黃水珍將王功段三六－五地號土地賣與蔣萬居時，即未將戊○○之房屋以東部分之土地交付給蔣萬居，既未交給蔣萬居就不可能與其有交換使用土地之合意云云。惟蔣萬居與黃水珍談要互為交換土地使用，應係在買賣王功段三六－五地號時，即蔣萬居向黃水珍購買王功段三六－五地號土地同時約定以王功段三六－五地號東側土地交換漢寶園段一○○－一三地號西側土地，因此黃水珍乃將漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號之西側土地交付蔣萬居使用，自己保留漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號之東側土地，則黃水珍之所以未將戊○○房屋以東部分之土地交付給蔣萬居使用，正是因其與蔣萬居有土地互為交換使用之約定，否則黃水珍未將蔣萬居所購買之土地交付，蔣萬居豈有未異議之理？被上訴人此部分所述亦無可採。
⒌證人黃天宋於原審證稱：「之前甲○○與蔣萬居跟黃水珍買土地，甲○○跟黃
水珍買東半部，蔣萬居是買西半段，蔣萬居與黃水珍是要交換土地，是三六－
五、一○○－一三地號互換使用，交換使用後戊○○在六十九年就蓋房子在那裡，交換使用後，蔣萬居約在西邊段，甲○○東邊段：：」（見原審卷第一二一頁背面），復於本院證稱：因蔣萬居所買之土地伊亦有出資，故知悉有交換土地之事，在買賣當時蔣萬居就與黃水珍約定土地交換使用，土地交換使用之界線未請地政人員鑑界，黃水珍只是大約比戊○○房屋東邊等語（見本院卷㈠第一七八、一七九頁）；證人蔣丁財於原審證稱： 伊有 與蔣萬居合買土地登記蔣萬居名義，登記後，黃水珍說要交換土地使用，那時尚未開闢道路，黃水珍之土地是整排土地，道路建築後才分為東西兩邊，黃水珍的房子就蓋在東邊，其係以西邊的土地和蔣萬居交換，以後變為建地後再交換使用等語（見原審卷第一二二頁正面）；另證人黃火爐於原審證稱：「我是知道土地原是黃水珍的，蔣萬居先買西邊段，然後甲○○買東邊段，黃水珍要賣是要全部，是不是交換使用，是蔣萬居與黃水珍之間知道，我不清楚」（見原審卷第一二一頁正面）。是依證人黃天宋、蔣丁財之證言可以得知蔣萬居於購買王功段三六－五地號土地時即與黃水珍約定互相交換土地使用，由黃水珍以漢寶園段一○○－一三地號西側土地交換王功段三六－五地號東側土地，形成蔣萬居之土地在西邊，黃水珍之土地在東邊，在約定交換使用後戊○○之房屋始興建，交換使用土地之界線大約在現戊○○房屋之東邊。證人黃天宋、黃火爐所稱蔣萬居與被上訴人分別向黃水珍購買西半部及東半部土地，應係指土地互相交換使用後之現狀，並非雙方所購買之王功段三六－五地號及漢寶園段一○○－一三地號土地之位置；證人黃天宋所謂土地交換使用之界線黃水珍大約比戊○○房屋東邊，因戊○○房屋係在約定交換土地使用之後所興建，黃水珍在指定土地交換使用之界線時尚無戊○○之房屋，證人黃天宋之意應係指交換土地使用之界線即在現戊○○房屋之東邊；另證人蔣丁財僅稱黃水珍之土地於道路建造後分為東西兩邊，蔣丁財既稱黃水珍於王功段三六－五地號土地登記蔣萬居名義後即說要交換土地使用，當時道路尚未開闢，證人蔣丁財之意即非指道路建造後黃水珍就要以西邊土地交換，及變為建地後再交換使用，證人蔣丁財所稱變為建地後再交換使用，應係變為建地後再辦理移轉登記之誤；至與黃水珍約定交換土地使用，係由蔣萬居出面交涉，且依王功段三六－五地號土地之使用分配圖，證人黃火爐係分配使用該土地之西邊土地，其所分配使用之土地並未與被上訴人所有之漢寶園段一○○－二四地號土地相鄰，因證人黃火爐未分配使用被上訴人之土地，故其對是否與黃水珍有交換土地使用之約定漠不關心，亦符常情。是證人黃天宋、蔣丁財、黃火爐之證言均可採信，被上訴人將渠等證言斷章取義，曲解原意，以「漢寶園段一○○－一三地號及王功段三六－五地號土地係南北相鄰，黃天宋卻稱一東一西，戊○○房屋興建在後，買賣時如何比交換位置大約在戊○○房屋東邊？」、「蔣丁財稱道路建造後黃水珍說要以西邊土地交換，變為建地後再交換使用，無法信為真實」、「若有土地交換之情事，會影響到各共有人使用之面積及使用之位置，黃火爐卻稱不知情」等語，質疑證人黃天宋、蔣丁財、黃火爐證言之真實性，要無足取。
⒍蔣萬居與黃水珍交換土地使用之界線，依被上訴人於本院八十九年十二月十四
日準備程序時及證人黃天宋於本院八十七年二月五日準備程序時所述，應在現戊○○房屋之東邊。而蔣萬居於六十八年間與黃水珍約定互相交換土地時，台十七線道路尚未開闢（七十七年始開闢），雙方交換土地使用之界線即不可能以台十七線道路為準，且蔣沈棟係分配王功段三六－五地號最東邊土地使用，其房屋之興建距台十七線道路仍有部分距離，是雙方互相交換土地使用之界線應在現戊○○房屋之東邊，此部分上訴人在原審主張以台十七線左側為界，即以分割後之王功段三六－五六、三六－五七地號土地交換漢寶園段一○○－二四地號土地，尚無可採。惟不能以上訴人於原審主張交換土地使用之界線有誤而否定蔣萬居與黃水珍有約定交換土地使用之事實，況上訴人亦已承認其原審之主張有誤，而更正此部分之陳述。
⒎蔣萬居於原審八十四年五月十六日審理時陳稱：「請求駁回原告之訴，若是我
占用到原告土地，我願意返還，原告有占到我的部分也應該還我」（見原審卷第三十四、三十五頁），被上訴人因此主張若有交換使用，蔣萬居絕不可能表示同意占用到被上訴人土地願意返還，並要被上訴人占用其土地亦應返還云云，惟蔣萬居既已聲明駁回原告之訴，即已拒絕將占用被上訴人漢寶園段一○○－二四地號之土地返還，蔣萬居之意即非願意返還占用被上訴人之土地，蔣萬居應係在陳述兩造各有占用對造之土地，若其占用被上訴人之土地需返還，同理被上訴人占用其土地亦應返還，此正如上訴人於原審提起反訴，一方面抗辯有與黃水珍約定互相交換土地使用，另方面訴請被上訴人返還占用之王功段三六－五七地號土地，是亦難以蔣萬居上開陳述，遽認兩造未有互相交換土地使用之約定。
⒏綜上所述，蔣萬居於六十八年間向黃水珍購買王功段三六－五地號土地時即與
黃水珍約定以王功段三六－五地號東側土地交換漢寶園段一○○－一三地號西側土地使用，被上訴人於七十三年間向黃水珍購買漢寶園段一○○－一三地號土地亦知悉有上開交換土地使用之約定，被上訴人以上訴人未與黃水珍有書面之交換土地使用契約，而否認有上開交換土地使用之約定，要無可採。
五、按兩造互換土地使用，彼此有對價關係，均非無償，其性質屬互為租賃，並非無償使用借貸（參照最高法院七十五年台上字第一五九四號判決）。本件蔣萬居與黃水珍約定，由蔣萬居提供王功段三六－五地號東側土地與黃水珍交換漢寶園段一○○－一三地號西側土地，則蔣萬居使用黃水珍漢寶園段一○○－一三地號西側土地所支付之對價，即係提供王功段三六－五地號東側土地予黃水珍使用，蔣萬居對漢寶園段一○○－一三地號西側土地與黃水珍即有租賃關係，嗣黃水珍將漢寶園段一○○－一三地號土地出售被上訴人，依修正前之民法第四百二十五條「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在」規定，蔣萬居就漢寶園段一○○－一三地號西側土地即分割後之漢寶園段一○○－二四地號西側土地，對被上訴人自有租賃權存在，上訴人使用漢寶園段一○○－二四地號西側土地即有正當之權源，並非無權占有，同理被上訴人占用王功段一二六－五七地號土地亦非無權占有。
六、從而，被上訴人基於民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求上訴人將如附圖所示占用漢寶園段一○○—二四地號土地之地上物拆除，並將該部分土地交還，於法尚屬無據，無從准許。該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。另上訴人於原審提起反訴，訴請被上訴人應將王功段三六－五七地號土地上如附圖所示己部分之地上物拆除，並將該部分土地交還，亦屬無據，不應准許，原審為上訴人此部分敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一論駁之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日~B1民事第一庭審判長法官楚汝聰~B2法官邱森樟~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官鄧智惠中華民國九十年三月二日
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