裁判字號：臺灣臺中地方法院99年中簡上字第887號刑事判決
裁判日期：民國100年03月18日
裁判案由：妨害秘密
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度中簡上字第887號上訴人即被告 詹仲平 選任辯護人 陳光龍 律師上列上訴人即被告因妨害秘密案件，不服本院臺中簡易庭中華民國99年9月30日99年度中簡字第2581號第一審刑事簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第6579號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
詹仲平無罪。
理由
一、公訴意旨略以：詹仲平於民國97年7月間，明知 常玉慧 (涉妨害祕密部分，未據告訴)懷疑其配偶 曾啟瑞 有外遇，欲在曾啟瑞手機內裝設監聽軟體，以達非法監聽之目的，竟意圖營利，以新台幣（下同）2萬5,000元之價格，販售非法監聽程式（含行動電話）與常玉慧，並由詹仲平為常玉慧灌錄非法監聽程式至曾啟瑞所有之行動電話門號0000000000號，及常玉慧所使用之0000000000號行動電話內。嗣常玉慧將上開0000000000號行動電話交付曾啟瑞使用，曾啟瑞於使用該手機時，常玉慧即可以上開0000000000號行動電話進行監聽通話內容及簡訊內容。嗣經警循線查獲，並扣得上開行動電話2支，因認被告詹仲平涉犯刑法第315條之2第1項圖利為妨害秘密罪嫌。
二、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人常玉慧於警詢中所為之證述，係為審判外之陳述，上訴人即被告並不同意作為證據，又無較為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件證人常玉慧於警詢中所為之證述不得為證據。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告及公訴人對於證人曾啟瑞警詢證述之證據能力，於本院準備程序中時，均無意見（見本院卷第110頁）。本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。
㈢、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查證人 王信評 於99年6月22日在偵查中具結所為之證述，乃係經檢察官依法訊問而於偵查中具結所為證述，因無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，復無何特別不可信之情況，是認有證據能力，而得作為本案之證據。
㈣、又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。
本案扣案之電腦主機1台、行動電話2支及電腦列印資料1份，均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人及被告均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，即均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院亦著有29年上字第3105號判例意旨足資參照。經查：公訴人及上訴人即被告雖對上開證人曾啟瑞於警詢之證述、扣案之電腦主機1台、行動電話2支及電腦列印資料1份之證據能力均無意見，該證據均得為本案之證據。惟查：
㈠、證人曾啟瑞於警詢中僅證述：伊使用之行動電話門號0000000000號所搭配之NOKIA牌E65型手機（序號為000000000000000)係由伊配偶常玉慧於97年中左右買給伊用的，一直使用至98年9月初才換搭配另一支I-PHONE手機使用，再該行動電話之帳單，均由伊配偶常玉慧處理，伊不知該行動電話有何異狀，伊雖未同意伊配偶常玉慧竊聽伊使用上開行動電話之內容，但亦不介意讓她知道通話內容，並不對伊配偶常玉慧提起妨害秘密等告訴等語(見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7089號卷第91─93頁)。是依證人曾啟瑞於警詢之證述，自未能憑認證人常玉慧用以監聽其配偶即證人曾啟瑞行動電話之監聽程式（含行動電話）係被告販售予常玉慧，並由被告為常玉慧灌錄非法監聽程式至曾啟瑞所有之行動電話門號。即難憑認被告有本件犯行。至扣案之行動電話2支，即為證人曾啟瑞所使用之上開行動電話1支，及常玉慧所使用監聽之行動電話門號0000000000號之行動電話1支，該2支行動電話係於98年9月3日7時40分許，在常玉慧位臺北市○○路○○○巷○號3樓住處所扣得，此亦有搜索扣押筆錄在卷可稽(見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7089號卷第96─99頁)。該2支行動電話既非自被告處扣得，亦未能憑證被告有本件犯行。
㈡、雖證人即本案承辦員警王信評於99年6月22日偵查中證述：就被害人曾啟瑞部分，係在詹仲平的電腦裡，有業務用表格，手機木碼，發現有寫E65，E65是諾基亞S60的智慧型手機型號，也有序號，所以請領搜索票尋線查獲該手機等語(見偵卷第76頁)。而依扣案之電腦1台及該電腦列印資料1份所示，固載有「Z000000000000000000000─08─01」之資料夾(見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7089號卷第82頁)，扣案電腦內有該資料之事實固亦為被告所坦認。惟被告辯稱：該資料係案外人 古運利 傳予伊的等語。再證人王信評並於上開偵查中證述：沒有辦法確定在詹仲平的電腦裡查獲這些資料，是詹仲平自己打的還是別人寄給他的等語(見偵卷第76頁)。是知依上開證人王信評之證述、扣案之電腦1台及該電腦列印資料1份所示，亦未能遽憑認被告有本件之犯行。是本件已無足以認定被告確有犯罪行為之積極證據。
㈢、再證人常玉慧並於本院100年2月25日審判程序中結證：伊約於97年間，上神鷹科技網站，打電話向1位李小姐購買已裝妥監聽設備之本案NOKIA手機，且在1年前即曾購買過1次，神鷹科技網站並未像臺灣桃園地方法院檢察署98年偵字7089號偵卷第16頁被告所使用廣告說明書這麼色彩繽紛，只有手機的介紹，有一部分是一樣，但不完全一樣，又神鷹科技網站並無標示劉小姐與詹先生之聯絡電話(即上開被告使用廣告單上使用之聯絡電話乃載明『劉小姐(即被告配偶)』、『詹先生(即被告)』)，神鷹科技網站僅有聯絡電話，伊打電話過去之後，她才說她姓李，並伊不認識被告，也未聽過被告姓名，未與被告聯絡過，完全不認識被告等語(見本院卷第126頁背面─129頁背面)。是依證人常玉慧之上開證言，證人常玉慧顯非向被告購買本案之非法監聽程式（含行動電話），更難認被告有本件犯行。
㈣、綜上所述，被告所為並無涉犯本案刑法第315條之2第1項之圖利為妨害秘密罪嫌之辯解，應可採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有刑法第315條之2第1項圖利為妨害秘密罪之犯行，公訴人提供之證據既不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知。被告上訴否認犯罪，為有理由。又按檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，為刑事訴訟法第452條所明定；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有應依通常訴訟程序審判誤依簡易判決處刑之情形者，原審所行訴訟程序因有重大瑕疵，自應撤銷原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條意旨參照）。
原審疏未詳究上情，對被告遽予論罪科刑，容有未洽，是應由本院合議庭將原判決撤銷，改依通常程序自為第一審諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務中華民國100年3月18日
刑事第三庭審判長法官張靜琪
法官丁智慧法官陳秋月以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官詹東益中華民國100年3月18日