臺灣高等法院105年度上易字第1695號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1695號刑事判決

裁判日期：民國105年10月27日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1695號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告卜沁祥選任辯護人杜冠民律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第138號，中華民國105年6月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第33034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、卜沁祥能預見代替不詳人士出面領取不明款項即可獲得高額報酬，該等代為領取之不明款項絕非合法、有高度可能為詐欺犯罪所得，而依不詳人士指示前往現場領取款項，實有可能因而遂行詐欺犯罪中之取財行為，竟仍以「縱與他人共同遂行詐欺取財犯罪亦不違背本意」之不確定故意，同意接受真實姓名、年籍不詳，自稱為「 林美佳 」之成年女子指示，至「林美佳」所告知之地點收取金錢，而與真實姓名、年籍不詳，自稱為「林美佳」之成年女子共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由卜沁祥所不知之另與「林美佳」亦有詐欺犯意聯絡之姓名、年籍不詳綽號「 小青 」之成年女子，於民國（下同）103年12月16日晚上7時許，以門號0000000000號行動電話（未扣案）撥打電話予廖 春祥 ，並向 廖春祥 誆稱：廖春祥先前與其、「林美佳」3人合夥投資設立之美容院（廖春祥前已因「林美佳」、「小青」以合夥投資美容院為由施用詐術而陷於錯誤，於103年4至9月間，陸續5次匯款共計新臺幣（下同）1,710,000元至「小青」指定之帳戶）因積欠稅款須籌措資金繳交，要求廖春祥交付200,000元現金云云，「林美佳」並指示卜沁祥前往新北市○○區○○路0段○○○○○0號出口並告知有關廖春祥之外觀、衣著等情，而向廖春祥收取現金200,000元，且約定卜沁祥可取得其中20,000元。惟廖春祥已因數次為「林美佳」、「小青」等人要求付款，心覺有異而報警處理，於翌日（即103年12月17日）下午，廖春祥持以2,000元、玩具假鈔60張佯裝為現金，至上揭約定見面之新埔捷運3號出口等待；嗣於當日下午5時20分許，卜沁祥出面欲向廖春祥收取現金之際，當場為警查獲卜沁祥，因而未遂，並經警循線查知上情。
二、案經廖春祥訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」同法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況如該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度臺上字第4674號判決、96年度臺上字第2716號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人廖春祥、證人 楊家豪 於警詢中所為之證述，因被告卜沁祥之選任辯護人於原審法院準備程序中，主張上揭證述為審判外陳述而爭執其證據能力，且證人即告訴人、證人楊家豪已於原審法院審理時到庭具結作證，是上揭證人即告訴人廖春祥、證人楊家豪於警詢中所為之證述，均不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應認無證據能力，合先敘明。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人於偵查中之證詞，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認有證據能力。而所謂顯不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言。查：被告之選任辯護人主張證人即告訴人廖春祥、證人 林胡毓 、 邱世川 、 張琪明 等人在偵查中經具結之證述為審判外陳述而認無證據能力，惟被告之選任辯護人未具體指摘上揭證人即告訴人廖春祥、證人林胡毓、邱世川、張琪明於偵查中之證述，就其證言作成之過程中，有何顯不可信之情況，依前述說明，應有證據能力。又上揭證人即告訴人廖春祥於原審法院審理時已經原審法院傳訊到庭進行交互詰問，且證人即告訴人廖春祥、證人林胡毓、邱世川、張琪明於偵查中之證述，並經原審法院於審理時告以證述要旨，令被告及其選任辯護人表示意見，是上揭被告之選任辯護人所爭執之證人即告訴人廖春祥、證人林胡毓、邱世川、張琪明於偵查中證述，除有證據能力外，且已經合法調查，自可為本案裁判之依據。再按犯罪嫌疑人在刑事調查程式中享有緘默權（拒絕陳述權
）、辯護人選任權與調查有利證據之請求權，為行使其防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第16條所享訴訟保障權內容之一。國家調查機關對於此等訴訟基本權，應於何時行使告知之義務，攸關犯罪嫌疑人利益之保護甚鉅。刑事訴訟法第
100條之2規定，於司法警察官或司法警察「詢問」犯罪嫌疑人時，準用同法第95條有關告知事項及第100條之1錄音、錄影之規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程式之公平，並擔保其陳述之任意性。此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務，於其製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時固不論矣；即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，即應有上開規定之準用，而不能侷限於製作筆錄時之詢問，以嚴守犯罪調查之程式正義，落實上開訴訟基本權之履踐，俾與「公民與政治權利國際公約」第9條第2款規定於拘捕時應受告知權利之精神相契合，並滿足擔保此階段陳述任意性之要求。如有違反，並有刑事訴訟法第158條之2第2項規定之適用（最高法院99年度1893號判決要旨參照），又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項，亦定明文。查：本案被告卜沁祥供稱： 伊之 前承認是因為在警察局，伊認為只要伊承認就能回家等語（見原審法院卷第26頁）；且被告之選任辯護人聲請當庭勘驗被告於103年12月17日被告警詢時錄影光碟，經原審法院當庭勘驗103年12月17日被告警詢時錄影情形，發現於該警詢過程中：
⑴被告或犯罪嫌疑人之辯護人得於司法警察訊問該被告或犯
罪嫌疑人時在場並得陳述意見，刑事訴訟法第245條第2項本文定有明文。查，本次警詢過程中於被告詢問可否請律師時，警方告知律師在場僅能看警方有無刑求逼供情形，不得提供任何意見，被告應該等出庭時，出庭跟檢察官、法官講要請律師等語，被告聽聞後表示不用請律師或家屬到場等情，此有原審法院勘驗筆錄在卷可按（見原審法院卷第77頁背面）。是警方就辯護人在偵查中得在場並陳述意見乙節，對被告為錯誤之解說，以致被告因此放棄於偵查中選任辯護人之權利，警方上開解說或係出於對法律之誤解而非惡意，但已難認被告防禦權已受充分保障。⑵被告於該次警詢過程中多次就問題答稱不知道、不清楚、
忘記了等語或保持沉默，警方仍一再追問並表示不要隱瞞，此時被告面上表現擔憂並欲哭泣，因而始行供述等情，亦有原審法院勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審法院卷第79至80頁、第83至84頁、第86頁背面），是於此情形下，被告該次警詢中所為之供述或自白是否均出於自由意志所為，自非無疑。
⑶綜上，被告該次警詢過程中，其防禦權已有未獲充分保障
之疑慮，且被告所為供述或自白犯罪之情節，可認係在員警一再追問、誘導詢問等重大言語壓力下所為，為避免被告訴訟法上之權利遭受重大不利益，依上揭法律意旨，應認被告於警詢中所為之供述與自白，無證據能力。
另按刑事訴訟法第98條結合同法第156條第1項，建構成完
整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，設若被告第
1次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而取得被告第2次之自白，則其第2次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延續效力。前者，須視第2次自白能否隔絕第1次自白之影響不受其污染而定，亦即以第1次自白之不正方法為因，第2次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第2次自白應予排除，否則，即具有證據能力。此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第1次自白不正方法之延續效力，即其第2次之自白因與前1階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力（最高法院101年度第5570號判決要旨參照）。本件被告於103年12月18日偵查中之供述，被告之選任辯護人雖以被告供述之任意性自警詢中一直持續至偵查中，且當時被告遭到羈押，其情緒與自白任意性受到影響云云，惟本案被告於103年12月18日偵訊及本院羈押調查訊問時所為不利於己之陳述，被告接受訊問之主體、環境、情狀已有明顯變更且為被告所明知，縱被告警詢時若因遭員警誤導而未為選任辯護人到場，被告於接受檢察官、法官訊問時，在檢察官、法官為權利告知情形下，當可詢明並決定是否選任辯護人到場，是被告在接受檢察官偵訊及原審法院羈押訊問時，對於其選任辯護人之權利應已無認知錯誤問題，且本案被告於103年12月18日，接受檢察官偵訊及原審法院羈押訊問中，被告並未提出遭受檢察官或法官無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法訊問情形，從當天檢察官偵訊、法官訊問之外部環境與訊問過程而言，足以認定即便被告於警詢中有遭受員警以誘導及言語壓力而為陳述，然至檢察官偵訊及法院羈押訊問時，應已遮斷該壓力甚明。綜上，本案被告於
103年12月18日接受檢察官偵訊及原審法院訊問時，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦均非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或違反告知義務之規定而為訊問等情，此亦為被告及其選任辯護人所不爭執。是原審法院依法羈押被告，縱對被告心理產生一定之壓力，亦不妨礙被告於上揭接受檢察官訊問或原審法院羈押訊問時所為供述之任意性，堪以認定。是被告於103年12月18日接受檢察官訊問及原審法院羈押調查時所為之供述，均有證據能力。
又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，其餘本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、實體部分：認定犯罪事實所憑證據及理由：
上揭被告與「林美佳」共同詐欺未遂之事實（即起訴書附表編號6所示時、地之詐欺取財未遂犯行），業據被告卜沁祥於原審法院及本院審理時坦承不諱（見原審法院卷第64頁背面、第109頁，本院卷審判筆錄），核與證人即告訴人廖春祥於偵查、原審法院審理中之證述情節相符（見103年度偵字第33034號卷（下稱偵卷）第86至87頁、原審法院卷第10
2頁背面至105頁），並有新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領收據、現場照片2張在卷可資佐證（見偵卷第17至19頁、第40頁），足認被告上揭任意性認罪之自白應與事實相符，而堪採信。本案事證明確，被告上揭詐欺取財未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
㈡按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共
同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨，最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照）。查，本件被告能預見僅代為領取款項即可獲得高額報酬，該筆款項絕非適法、恐為詐欺所得，是依指示前往現場領取款項，實有可能因而遂行詐欺犯罪中之取財行為乙節有所預見且發生亦不違反其本意，而同意代「林美佳」前往領取款項，與「林美佳」共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，依照「林美佳」指示於前揭時、地向告訴人領取款項，業如前述，雖被告與「林美佳」就本案詐欺取財犯行之構成犯罪事實，彼此間存有間接故意與直接故意之差異，揆諸上揭說明，仍無礙於被告與「林美佳」間形成犯意聯絡。是被告與「林美佳」成年女子間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又按3人以上共同犯詐欺取財罪，應構成加重詐欺取財罪，刑法第339條之4第1項第2款固有明文，惟本件被告係基於詐欺取財之不確定故意，而與「林美佳」有犯意聯絡，然詐欺取財方式甚多，尚無積極證據足認被告對「林美佳」、「小青」如何施行詐術及是否有「小青」之人存在而參與等加重手段有所認識，故依罪疑唯輕原則，以及所犯重於所知，應從所知之法理，應認定被告所為僅成立普通詐欺未遂犯行，附此指明。
㈢又被告已著手於詐欺取財犯罪行為之實行，經告訴人前雖
陷於錯誤、惟後發覺遭詐騙故報警誘使被告出面取款而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
原審認被告罪證明確，基此適用刑法28條、第339條第3項
、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，依「林美佳」指示前往領取詐騙告訴人所得之款項，破壞社會秩序，幸告訴人發覺有異報警查獲，始未再受有財物損害，以及被告犯後坦承犯行，但仍未與告訴人達成和解，並參酌被告之教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣壹仟元折算壹日。復敘明：扣案之NOKIA廠牌行動電話1支及門號：0000000000通話卡1枚，並無法認定確實係用於本件犯罪所用，且該通話卡係被告友人申請而供被告使用等情，業據被告所供明，尚難認定為被告所有，是均不併與宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。
不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告（綽號小青）與姓名年籍不詳、自稱
「林美佳」之成年女子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「林美佳」於103年2月間開始多次以門號0000000000號行動電話撥打電話予告訴人攀談，2人相約至臺北市某處見面後，「林美佳」即向告訴人廖春祥誆稱：欲與其及「小青」3人合夥投資美容院，並表示對於設立美容院乙事為外行，故由「小青」向告訴人解釋投資細節云云，復被告自稱「小青」持前揭行動電話向告訴人解釋投資美容院之設立地點、所需設備及器材等相關細節，以取信於告訴人，而於如附表所示之時間，以如附表所示之虛偽名義，接續向告訴人廖春祥請求匯款，使告訴人陷於錯誤，交付如附表所示之款項，因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告犯上揭公訴意旨所指詐欺取財罪嫌，無非
係以⒈被告於警詢、偵查中之供述；⒉證人即告訴人廖春祥於警詢、偵查中之證述；⒊證人楊家豪於警詢中之證述；⒋證人林胡毓、邱世川、張琪明於偵查中之證述；⒌匯款申請書5紙、新北市政府警察局海山分局扣押物品目錄表、贓物認領收據各1份、現場照片2張等為其主要論據。
㈢訊據被告卜沁祥堅決否認有何此部分公訴意旨所指之詐欺
取財犯行，辯稱：103年4月24日至103年9月15日這段時間 伊有 在工作，這部分詐欺取財犯行真的不是伊做的，在偵查、羈押訊問時伊確實有承認其中2次犯行，但那是伊捏造的，伊只是為了要交保等語。經查：
⒈就公訴意旨所指被告所涉103年4月24日、5月16日、
9月15日3次詐欺取財犯嫌（即如附表編號1、2、5所示）：
⑴按證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止
得僅憑單一證據而為判斷，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一證據通常難以獲得正確之心證，故當單一證據，尚不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故意偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述，通常具有一定之目的，存在虛偽陳述之危險性較大，為免因其證述而有誤認，除施以具結、交互詰問、對質等訴訟程序規定方法預防外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度臺上字第3178號判決意旨參照）。
⑵經查，本案證人即告訴人於偵查、原審法院審理中證
述：是「林美佳」打電話給伊，之後陸續有聯絡。於
103年3月間，「林美佳」說要跟「小青」合開美容院、但錢不夠，第1次跟伊要錢投資，由伊、「林美佳」、「小青」3人合夥開美容院，伊陸續於同年4月24日、5月16日、7月1日上午、7月1日下午、
9月15日5次分別匯款300,000、250,000、500,00
0、430,000、230,000元到「小青」指定之帳戶中。於同年12月16日「小青」說美容院已經開張，但客人來都是刷卡，需要繳交稅捐才能從銀行領錢出來，「小青」仍要求匯款，但是伊執意要求見面，伊說伊會拿20萬元現金給「小青」，讓「小青」自己去匯，同年12月17日伊在約定地點等待「小青」，被告走近時一直看伊，問伊是不是廖春祥，伊回答是，伊問被告是不是「小青」，被告說伊是「小青」，伊就拿出匯款單給被告看，問被告說這些都是被告妳叫伊匯的，被告說都知道、不用看，伊本來要打電話確認被告是不是「小青」，被告就說本人在這裡，叫伊不要打電話；當天在伊見到被告之前，伊沒有跟「小青」見過面，只有見過「林美佳」2次，在103年3月到12月這段期間，伊曾自己撥打門號0000000000號電話找「林美佳」，問店弄得怎麼樣，有時候電話是「小青」接的，伊聽得出來2人聲音不一樣，伊聽得出來「小青」的聲音，與被告聲音一樣，這前後6次打給伊要求匯款、約伊見面交付現金的「小青」，伊確定都是同一個人，也就是被告等語（見偵卷第86至87頁、原審法院卷第102至105頁）。是依證人即告訴人上開證述可知，其僅見過「林美佳」2次、並未見過「小青」本人，雖曾與「小青」對話、親自聽聞小青電話中之聲音，惟人的聲音透過行動電話傳遞到他方耳裡，與親自聽聞本人聲音或多或少會有所差異，在證人即告訴人於103年12月17日前與「小青」之相處僅止於電話中，而在該日與被告第一次見面且僅短暫交談之情況下，是否即能確認被告與先前聯絡、提供帳戶之「小青」為同一人，實有疑義。況且，證人即告訴人於警詢中亦曾供稱：「（問：撥打電話予你「小青」之聲音，是否即為出面向你取款之卜沁祥？）我不確定，但當時我們在新埔捷運站時，當面她站在我旁邊，我便詢問她是誰，她自稱自己即是「小青」，我為了要確定是「小青」本人，便拿手機要撥打0000000000，她說我幹麻一直打電話給她，便把我手機按掉，但她當時手機也沒有響。」等語（見偵卷第84頁）。是證人即告訴人亦於警詢中曾經證稱：無法確定被告即是撥打電話給伊之小青云云；茍若告訴人經由被告本人聲音之辨識，已能確定被告即「小青」，當場何須再撥打電話確認？又茍若被告確為「小青」，何以證人即告訴人於103年12月17日當日與被告見面之際，欲撥打「小青」電話，以確定被告是否為「小青」之際，被告隨身並無電話聲響， 益徵 ，被告是否即為「小青」，顯然有極大疑問。再者，本案亦無任何與「小青」對話之錄音等相關證據可佐證前揭時間與廖春祥聯繫之「小青」確均為被告，尚難排除上開
3次詐欺取財犯行中「林美佳」係找被告以外之他人依其指示扮演「小青」對告訴人施以詐術之可能。自難僅憑證人即告訴人之證述，遽認被告有何前揭公訴意旨所指詐欺取財犯行甚明。
⑶至於被告曾於偵查中供稱：「林美佳」係伊於「君悅
酒店」時之酒店幹部「KiKi」云云；雖經證人林胡毓、邱世川、張琪明於偵查中證稱：於君悅酒店未曾見過被告或綽號「KiKi」之人，然即便上揭被告所辯為虛偽，亦無法推論，如附表編號1、2、5所示詐欺犯行中，犯嫌「小青」之人即為被告，附此指明。
⒉就公訴意旨所指被告所涉103年7月1日2次詐欺取財犯嫌（即如附表編號3、4所示）：
⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪
事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文規定。刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實。所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨參照）。而被告自白出於任意性，與其自白需補強證據擔保其真實性，二者本屬兩事，僅證明被告之自白係出於任意性，非即足以證明該自白事實之真實性。蓋若僅證明被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、或其他不正之方法所取得，仍屬於自白之範疇；而補強證據則重其自白之真實性，必足以證明自白之犯罪確非虛構，擔保其與事實相符，方能符合發現實質真實之立法意旨，二者之證明力截然有別，不容混淆。
⑵被告前於103年12月18日在檢察官偵訊中、原審法院
羈押調查訊問時陳稱：103年7月初某日，「林美佳」向伊表示廖春祥要出錢投資美容院，請伊幫忙打電話給廖春祥，向廖春祥說明匯款事宜，並表示廖春祥匯款成功就會分5萬元給伊，「林美佳」把手機給伊，伊於是打了第1通電話給廖春祥，說買美容院產品還需要200,000元，通話完畢後，伊就把電話還給「林美佳」，同日晚上伊又撥打第2通電話給廖春祥，表示還需要200,000元，通話完畢後伊就把手機還給「林美佳」，4、5天後「林美佳」連絡伊表示收到廖春祥的匯款，就約伊出來交付50,000元給伊，一直到103年12月17日前幾天伊才打電話給「林美佳」，表示伊需要用錢，於是「林美佳」在同年月16日指示伊打給廖春祥，請廖春祥拿200,000元出來，而在這之前伊都沒有打電話給廖春祥等語；伊有幫「林美佳」講過2次電話，是7月初及7月底，這2次是聯絡被害人匯款事宜，是匯到一位張姓帳戶中，「林美佳」向伊說，這2次匯款伊可得50,000元云云（見原審法院103年度聲羈字第593號卷第2頁）。惟被告上揭於偵查中所為證述，第2次撥打電話之時間係當天晚上以及要求告訴人匯款之金額均為200,000元，且該2次匯款均匯入張姓帳戶內等情，亦與證人即告訴人於偵查中所證述：103年7月1日2次如附表編號
3、4所示之匯款時間、金額及帳戶情況均不相符，是上揭被告所為供述之真實性，尚屬有疑。再者，證人即告訴人偵查、原審法院審理中已證稱：其於103年12月17日之前並未見過「小青」本人，僅與「小青」通過電話，且無任何與「小青」對話之錄音、錄影等相關證據等情，業如上述，故縱使證人即告訴人證稱確認：自103年3、4月份以來與其對話、要求其匯款之「小青」均為同一人即為被告云云，但聲音經過行動電話傳遞後呈現出之感覺，與親自聽聞本人聲音將會有所落差，本件又查無其他錄音、通聯紀錄等相關證據可佐，是已難僅因證人即告訴人之證述即行確認被告即為「小青」。從而，仍難排除上開2次詐欺取財犯行中「林美佳」係找被告以外之他人，依其指示扮演「小青」對告訴人施以詐術之可能。是以上揭被告於偵查中就103年7月1日曾經撥打電話予告訴人詐騙金錢之自白，顯然與告訴人所證述之詐騙金錢之數額及過程有所出入，該等自白供述是否為真實，顯然有疑，參以，告訴人之證述亦無從確認告訴人所接獲詐騙電話中之「小青」確為被告，是難認被告有為公訴意旨所指如附表編號3、4所示之共同詐欺犯行，甚明。
⑶至於被告曾於偵查中供稱：「林美佳」係伊於「君悅
酒店」時之酒店幹部「KiKi」乙節；雖經證人林胡毓、邱世川、張琪明於偵查中證稱：於君悅酒店未曾見過被告或綽號「KiKi」之人等語；然即便上揭被告所辯為虛偽，亦無法推論，如附表編號3、4所示詐欺犯行中，犯嫌「小青」之人即為被告，附此指明。
㈣綜上所述，公訴意旨所指詐欺取財犯行中，綽號「小青」
之女子是否確為被告顯然有疑，實難執以遽認被告有為公訴意旨所指之共同詐欺取財犯行，不得以刑法詐欺取財罪責相繩。然因檢察官已當庭更正，認為此部分與上揭經本院認定有罪之詐欺取財未遂犯行部分，係屬接續犯之實質上一罪關係（見原審法院卷第101頁），是不另為無罪之諭知，附此敘明。
上訴駁回之理由：
㈠檢察官之上訴意旨雖以：⒈起訴書附表編號1至5部分：
⑴按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許，最高法院102年度台上字第3934號判決意旨參照。⑵訊據被告矢口否認有何起訴書附表編號1至5所載之詐欺取財犯行，辯稱：民國103年4月24日至
103年9月15日這段時間伊有在工作，這部分詐欺取財犯行真的不是伊做的，在偵查、羈押訊問時伊確實有承認其中2次犯行，但那是伊捏造的，伊只是為了要交保等語。
經查，被告於103年7月初，曾受「林美佳」所託撥打電話予告訴人，要告訴人出錢投資美容院乙情，業據被告於偵查中坦承不諱，核與告訴人指訴相符，復有告訴人提出之103年7月1日匯款申請書共2紙附卷可稽，此部分之事實堪以認定。又告訴人於偵查中證稱：103年12月17日與小青見面後，我拿出匯款單給被告看，問她這些都是妳叫我匯的，妳知道嗎，被告說她知道，我便把匯款單收到包包裡等語；並於原審法院審理中具結證稱：小青的聲音與被告的聲音一樣，前後六次自稱小青要求我匯款的人都是同一人，103年12月17日當天見面時，我有拿匯款單給被告看，被告說不用看，她都知道等語，而就被告為與告訴人聯絡之「小青」乙節，始終指訴不移，且自被告與告訴人見面後之互動觀之，被告對於先前請告訴人匯款一事早已知悉，並非首次與告訴人接觸，益徵被告就起訴書附表編號1至5之詐欺取財犯行，均與「林美佳」之間具有行為分擔及犯意聯絡，自應擔負上開罪責無疑。原審未仔細勾稽上情，遽認被告於警詢之自白及告訴人指訴不可採信，忽略上開各項證據交互參照之結果，存有判決違背經驗法則之違失，認定事實尚有未洽。⒉詐欺取財未遂罪部分⑴按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。是刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，有最高法院88年度台上字第2201號判決、最高法院93年度台上字第5073號判決要旨可供參酌。⑵經查，告訴人遭被告及「林美佳」詐騙之金額高達上百萬元，所受損失甚重。又被告犯後未能與告訴人和解並賠償告訴人損害，犯後態度難謂良好，揆諸上開判決意旨，本於公平正義理念之貫徹、罪刑相當原則及比例原則，原審判決量刑被告有期徒刑5月，實屬過輕，未能罰當其罪，自難認適法妥當云云。
㈡經查：
⒈就公訴意旨所指被告所涉103年4月24日、5月16日、
9月15日3次詐欺取財犯嫌部分（即如附表編號1、2、5所示）：
依證人即告訴人上開證述可知，其僅見過「林美佳」2次、並未見過「小青」本人，雖曾與「小青」對話、親自聽聞小青電話中之聲音，惟人的聲音透過行動電話傳遞到他方耳裡，與親自聽聞本人聲音或多或少會有所差異，在證人即告訴人於103年12月17日前與「小青」之相處僅止於電話中，而在該日與被告第一次見面且僅短暫交談之情況下，是否即能確認被告與先前聯絡、提供帳戶之「小青」為同一人，實有疑義。況且，證人即告訴人於警詢中亦曾供稱：「（問：撥打電話予你「小青」之聲音，是否即為出面向你取款之卜沁祥？）我不確定，但當時我們在新埔捷運站時，當面她站在我旁邊，我便詢問她是誰，她自稱自己即是「小青」，我為了要確定是「小青」本人，便拿手機要撥打0000000000，她說我幹麻一直打電話給她，便把我手機按掉，但她當時手機也沒有響。」等語（見偵卷第84頁）。是證人即告訴人亦於警詢中曾經證稱：無法確定被告即是撥打電話給伊之小青云云；茍若告訴人經由被告本人聲音之辨識，已能確定被告即「小青」，當場何須再撥打電話確認？又茍若被告確為「小青」，何以證人即告訴人於103年12月17日當日與被告見面之際，欲撥打「小青」電話，以確定被告是否為「小青」之際，被告隨身並無電話聲響，益徵，被告是否即為「小青」，顯然有極大疑問。再者，本案亦無任何與「小青」對話之錄音等相關證據可佐證前揭時間與廖春祥聯繫之「小青」確均為被告，尚難排除上開3次詐欺取財犯行中「林美佳」係找被告以外之他人依其指示扮演「小青」對告訴人施以詐術之可能。自難僅憑證人即告訴人之證述，遽認被告有如附表編號1、2、5所示詐欺取財犯行。
⒉就公訴意旨所指被告所涉103年7月1日2次詐欺取財犯嫌（即如附表編號3、4所示）：
被告前於103年12月18日在檢察官偵訊中、原審法院羈押調查訊問時陳稱：103年7月初某日，「林美佳」向伊表示廖春祥要出錢投資美容院，請伊幫忙打電話給廖春祥，向廖春祥說明匯款事宜，並表示廖春祥匯款成功就會分5萬元給伊，「林美佳」把手機給伊，伊於是打了第1通電話給廖春祥，說買美容院產品還需要200,00
0元，通話完畢後，伊就把電話還給「林美佳」，同日晚上伊又撥打第2通電話給廖春祥，表示還需要200,00
0元，通話完畢後伊就把手機還給「林美佳」，4、5天後「林美佳」連絡伊表示收到廖春祥的匯款，就約伊出來交付50,000元給伊，一直到103年12月17日前幾天伊才打電話給「林美佳」，表示伊需要用錢，於是「林美佳」在同年月16日指示伊打給廖春祥，請廖春祥拿200,000元出來，而在這之前伊都沒有打電話給廖春祥等語；伊有幫「林美佳」講過2次電話，是7月初及7月底，這2次是聯絡被害人匯款事宜，是匯到一位張姓帳戶中，「林美佳」向伊說，這2次匯款伊可得50,000元云云（見原審法院103年度聲羈字第593號卷第2頁）。惟被告上揭於偵查中所為證述，第2次撥打電話之時間係當天晚上以及要求告訴人匯款之金額均為200,000元，且該2次匯款均匯入張姓帳戶內等情，亦與證人即告訴人於偵查中所證述：103年7月1日2次如附表編號3、4所示之匯款時間、金額及帳戶情況均不相符，是上揭被告所為供述之真實性，尚屬有疑。再者，證人即告訴人於偵查、原審法院審理中已證稱：其於103年12月17日之前並未見過「小青」本人，僅與「小青」通過電話，且無任何與「小青」對話之錄音、錄影等相關證據等情，業如上述，故縱使證人即告訴人證稱確認：
自103年3、4月份以來與其對話、要求其匯款之「小青」均為同一人即為被告云云，但聲音經過行動電話傳遞後呈現出之感覺，與親自聽聞本人聲音將會有所落差，本件又查無其他錄音、通聯紀錄等相關證據可佐，是已難僅因證人即告訴人之證述即行確認被告即為「小青」。從而，仍難排除上開2次詐欺取財犯行中「林美佳」係找被告以外之他人，依其指示扮演「小青」對告訴人施以詐術之可能。是以上揭被告於偵查中就103年7月1日曾經撥打電話予告訴人詐騙金錢之自白，顯然與告訴人所證述之詐騙金錢之數額及過程有所出入，該等自白供述是否為真實，顯然有疑，參以，告訴人之證述亦無從確認告訴人所接獲詐騙電話中之「小青」確為被告，是難認被告有為公訴意旨所指如附表編號3、4所示之共同詐欺犯行，甚明。檢察官之上訴意旨執前詞指摘被告應成立此部分詐欺犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
⒊次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事
項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院105年度台上字第718號判決要旨參照）。原判決就被告所為犯行量處上揭徒刑，已依刑法第五十七條各款詳為斟酌，本院審核，並無濫用其職權情事，量刑亦為妥適，自不得遽指為違法。檢察官之上訴意旨所指摘原審量刑過輕，難認有理由，其上訴亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官石于倩中華民國105年10月27日附錄本罪論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────┬────────────┬──────┐│編號│時間（民國）│方式│金額│││││（新臺幣）│├──┼───────┼────────────┼──────┤│1│103年4月24日│被告及「林美佳」共同基於│300,000元│││下午1時15分許│意圖為自己及他人不法所有│││││之犯意聯絡，於左揭時間，│││││向告訴人誆稱欲與其合作投│││││資美容院，需投資款300,00│││││0元，致告訴人陷於錯誤，│││││而 依渠 等指示，至臺北市○│││○○○區○○○路○段○○-○│││││號之臺灣土地銀行，以臨櫃│││││匯款方式，匯款300,000元│││││至渠等指定之帳戶。││├──┼───────┼────────────┼──────┤│2│103年5月16日│被告及「林美佳」共同基於│250,000元│││下午3時23分許│意圖為自己及他人不法所有│││││之犯意聯絡，於左揭時間，│││││向告訴人誆稱開設上開美容│││││院資金不足，致告訴人陷於│││││錯誤，而依渠等指示，至高│││││雄市○○區○○○路○○○號│││││之中華郵政股份有限司八德│││││郵局，以臨櫃匯款方式，匯│││││款250,000元至渠等指定之│││││帳戶。││├──┼───────┼────────────┼──────┤│3│103年7月1日│卜沁祥及「林美佳」共同基│500,000元│││上午10時50分許│於意圖為自己及他人不法所│││││有之犯意聯絡，於左揭時間│││││，向告訴人誆稱欲購置上開│││││美容院之設備及產品，致廖│││││春祥陷於錯誤，而依渠等指│││││示，至○○市○○區○○○│││││路○○號之合作金庫銀行臺│││││北分行，以臨櫃匯款方式，│││││匯款500,000元至渠等指定│││││之帳戶。││├──┼───────┼────────────┼──────┤│4│103年7月1日│被告及「林美佳」共同基於│430,000元│││下午2時30分許│意圖為自己及他人不法所有│││││之犯意聯絡，於左揭時間，│││││向廖春祥誆稱欲購置上開美│││││容院之設備及產品，致告訴│││││人陷於錯誤，而依渠等指示│││││，至○○市○○區○○○路│││││○○號之中國信託商業銀行│││││長安分行，以臨櫃匯款方式│││││，匯款430,000元至渠等指│││││定之帳戶。││├──┼───────┼────────────┼──────┤│5│103年9月15日│被告及「林美佳」共同基於│230,000元│││下午1時36分許│意圖為自己及他人不法所有│││││之犯意聯絡，於左揭時間，│││││向告訴人誆稱上開美容院之│││││產品遭外務詐取、侵占，而│││││欠缺資金，致告訴人陷於錯│││││誤，而依渠等指示，至高雄│││││市○○區○○路○○○號中華│││││郵政股份有限公司三庄郵局│││││，以臨櫃匯款方式，匯款23│││││0,000元至渠等指定之帳戶│││││。││└──┴───────┴────────────┴──────┘