裁判字號：最高法院88年台上字第1186號民事判決
裁判日期：民國88年06月03日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十八年度台上字第一一八六號
上訴人高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 黃展南 訴訟代理人 黃勇雄 律師被上訴人大漢工程顧問股份有限公司法定代理人 江作義 被上訴人方苑工程顧問有限公司法定代理人 陳東亮 被上訴人保利工程股份有限公司法定代理人 盧彥成 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年九月八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度重上字第二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之訴及上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人大漢工程顧問股份有限公司（以下稱大漢公司）受 伊委託 擔任高雄市中正文化中心兩側多目標使用停車場新建工程（以下稱系爭工程）之規劃設計及監造業務，其餘被上訴人為大漢公司之連帶保證人。兩造於民國七十九年六月三十日簽訂系爭工程委託規劃設計及監造契約，伊依大漢公司之設計圖說資料辦理招標，由訴外人樺園營造股份有限公司（以下稱樺園公司）於八十一年四月二十九日得標承攬系爭工程。施工期間之八十二年八月十八日，系爭工程發生連續壁位移突然增大情形，經高雄市土木技師公會作成研討報告，認其原因為大漢公司設計之地錨鑽探孔數不足、連續壁設計考慮因素欠週、設計地錨不夠長及連續壁不夠深所致，故大漢公司於系爭工程設計上有瑕疵，監督有疏失。且大漢公司於監造時，砂土及水流有湧失現象，致使連續壁位移超過警戒值，造成潛在公共危險，伊為避免危險擴大，造成更嚴重之損害，乃依據該技師公會之建議，另行發包緊急Ｈ型鋼支撐工程，由訴外人信平營造有限公司（以下稱信平公司）得標承攬施作，且於八十二年十月七日開工，於八十三年七月二十八日完工，工程費計新台幣（下同）一千一百二十五萬零一百八十三元，伊已給付工程款予信平公司，此部分工程費應由大漢公司賠償。又依約定，大漢公司應提出系爭工程之有關圖說，並應經由依法執業之專業工業技師簽證，詎大漢公司並未提出其中有關機電工程電器設備圖說部分，屢經伊催促，大漢公司均未辦理，伊乃委託大建電機技師事務所 林文崇 技師辦理，而另行支出五十九萬一千三百八十三元，故伊上開二項支出共計一千一百八十四萬一千五百六十六元，均應由大漢公司賠償。其餘被上訴人為大漢公司之連帶保證人，應與大漢公司負連帶賠償責任等情，依契約關係、民法第二百二十七條、第四百九十三條第一、二項規定及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊一千一百八十四萬一千五百六十六元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程發生連續壁位移之原因非大漢公司之設計有瑕疵，而係樺園公司未依大漢公司之設計圖說施工，卻以不當之瑞典ＫＴＢ鐵皮圍束擴座式地錨法施工方式施工，拉力未達設計所預定之程度，及施工品質惡劣所致，大漢公司對樺園公司之施工法曾多次表達反對及異議。況大漢公司於發現系爭工程位移時，即提供改善方案與上訴人，此改善方案與上訴人日後處置措施相同，當時系爭工程連續壁位移變化尚在警戒值內。倘上訴人確實依大漢公司之建議施作，當不致發生系爭工程連續壁大位移之情形，故上訴人顯然與有過失；且大漢公司已於八十一年三月七日將工作完成並交付上訴人，上訴人不得再依約請求。又上訴人遲延至八十二年十月二十五日才發現系爭工程有瑕疵，已逾一年之法定除斥期間。又系爭工程機電工程電器設備圖說，係上訴人拒絕受領，非大漢公司未依約履行。再被上訴人保利工程股份有限公司雖為大漢公司之連帶保證人，但已於八十二年四月十二日及二十三日函上訴人及大漢公司要求解除連帶保證責任，並得上訴人及大漢公司之同意，故保證責任已解除，自不負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人對大漢公司請求部分勝訴及對其餘被上訴人請求部分敗訴之判決其中命大漢公司給付上訴人之金額超過九百萬零一百四十六元及其利息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，及駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張大漢公司受其委託擔任系爭工程之規劃設計及監造業務，其餘被上訴人為大漢公司之連帶保證人，兩造於七十九年六月三十日簽訂系爭工程契約，上訴人依大漢公司之設計圖說資料辦理招標，由樺園公司於八十一年四月二十九日得標承攬系爭工程，樺園公司施工期間之八十二年八月十八日，系爭工程發生連續壁位移突然增大，上訴人為避免危險擴大，造成更嚴重之損害，乃依據高雄市土木技師公會之建議，另行發包緊急Ｈ型鋼支撐工程，由信平公司得標承攬施作，於八十二年十月七日開工，於八十三年七月二十八日完工，工程費計一千一百二十五萬零一百八十三元，上訴人已給付予信平公司。又系爭工程有關機電工程電器設備圖說部分，上訴人另行委託大建電機技師事務所林文崇技師辦理，支出五十九萬一千三百八十三元，上訴人上開二項支出計一千一百八十四萬一千五百六十六元等事實，為兩造所不爭執，並有工程契約、高雄市多目標使用停車場（中正文化中心南側）連續壁發生變位的原因及因應措施研討報告、工程契約、工程決算明細表、工程委託書足憑，堪信為真實。查系爭工程於八十二年八月十八日發生連續壁位移，其原因為大漢公司設計之地錨鑽探孔數不足、連續壁設計考慮因素欠週、設計地錨不夠長及連續壁不夠深，設計上有瑕疵。且大漢公司於監造時，砂土及水流有湧失現象，致使連續壁位移超過警戒值，造成潛在公共危險等情，有高雄市土木技師公會八十二年十月二十五日高雄市多目標使用停車場（中正文化中心南側）連續壁發生變位的原因及因應措施研討報告可稽，大漢公司抗辯其設計並無疏失，即非可採。至於樺園公司是否施工不當，非本件訴訟所可斟酌。又依上訴人八十二年二月十三日高市工新（三）字第二二六四號簡便行文表及所附高雄市多目標使用停車場新建工程（文化中心南側）地錨施工及工期事宜檢討紀錄及大漢公司致上訴人八十二年二月八日函之內容以觀，上訴人與大漢公司於八十二年二月二日之檢討會結論僅係確認大漢公司對樺園公司依瑞典黑澤ＫＴＢ擴座地錨法施工方式所生之問題不負責任，並非免除大漢公司之監造責任。故上訴人主張大漢公司於樺園公司責任施工期間，仍應負監督樺園公司依設計圖說施作之監造責任，應堪採信，大漢公司抗辯其監造責任業已免除云云，亦非可採。依系爭工程契約之辦理期限第三條、付款辦法第五條之約定觀之，系爭工程之報酬係以結算總金額之比例計算，且須於各分項工程完工，分別領妥使用執照，或接通水電或將主要設備試俥順暢後支付規劃、設計服務費百分之九十五，並扣除前四期款，並於工程竣工、驗收決算後，上訴人始有支付尾款之義務，即大漢公司規劃、設計之義務，亦應至工程竣工、驗收及決算始完成。參酌系爭工程契約第十一條第十項約定「本契約所定應由乙方辦理之各項工程設計，雖經甲方審定，乙方仍應負本工程規劃、設計及其委託事項之完成責任」，則大漢公司抗辯上訴人之修補、減酬、解約、賠償等民法第四百九十三條至第四百九十五條之瑕疵擔保請求權，已逾同法第四百九十八條之一年除斥期間，尚非可採。系爭工程發生連續壁位移情事，對上訴人而言，大漢公司已給付不能，故上訴人主張因而未定期限逕行以書面敍明理由，通知大漢公司解除系爭工程契約，自屬有據。大漢公司就系爭工程係居於規劃設計及監造服務之地位，僅有建議之權，故連續壁發生位移之善後工程非大漢公司之業務範圍，而大漢公司於發現系爭工程位移時，即依監造之責盡建議之義務，所提供之改善方案與上訴人日後處置措施相同，大漢公司提出改善方案時，系爭工程位移變化尚在警戒值內等情，為上訴人所不爭執，大漢公司抗辯其於發現系爭工程位移時，已將建議通知上訴人，上訴人未依其建議予以防止，與有過失云云，尚非不可採。審酌大漢公司係因其專業技術接受上訴人之報酬而負監造責任，應就上訴人為減少系爭工程之損害所支出予信平公司之工程款負百分之五十之賠償責任，上訴人亦應負監督不力之百分之五十之賠償責任，較為適當。而上訴人為避免連續壁位移擴大，由信平公司為緊急支撐工程，共支付工程款一千一百二十五萬零一百八十三元予信平公司，有工程契約、工程決算明細表在卷可證，且為大漢公司所不爭執，故上訴人此部分請求，於九百萬零一百四十六元（元以下四捨五入）之範圍內，應予准許，超過上開部分之請求，不應准許。次查上訴人主張其另行委託大建電機技師事務所林文崇技師辦理系爭工程有關機電工程電器設備圖說部分支出五十九萬一千三百八十三元，雖屬真實，惟工程契約就規劃設計、監造服務費用支付辦法之約定，已如前述，而上訴人尚未給付大漢公司此部分之規劃設計費用，為上訴人所不爭執，則上訴人自無多支出上開費用之損害可言，從而此部分之請求自屬無據，不應准許。又按公司法第十六條第一項規定「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人」，被上訴人保利工程股份有限公司及方苑工程顧問有限公司為大漢公司之連帶保證人，為兩造所不爭執，並有工程契約書在卷可證，惟其經營之業務並無保證業務，有台北市政府建設局八十四年十月十六日建一字第一○二七八五八號函及所附方苑工程顧問有限公司七十六年及八十年之變更登記事項卡、經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證可稽，故上訴人請求該二被上訴人對大漢公司所應負之賠償負連帶保證責任，亦屬無據，不應准許。綜據上述，上訴人基於契約及給付不能之法律關係，請求大漢公司給付其支付信平公司之工程款，於九百五十九萬一千五百二十九元範圍內，及自八十四年二月十日起之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，超過部分即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查大漢公司受上訴人之委託辦理系爭工程之規劃設計及監造業務，其餘被上訴人為大漢公司之連帶保證人，上訴人依大漢公司之設計圖說辦理招標，由樺園公司承攬系爭工程，施工期間發生連續壁位移突然增大情形，為原審所認定之事實。大漢公司在第一審自認其發現系爭工程有位移時，曾提供改善方案與上訴人，此改善方案與上訴人日後處置措施相同等情（見一審卷四○五頁），據此似可認為上訴人已依大漢公司之建議防止系爭工程連續壁位移惡化。果爾，則上訴人就系爭工程連續壁位移擴大所生損害自無過失。乃原審認為上訴人未依大漢公司之建議防止系爭工程連續壁位移，而與有過失云云，是否正確無訛，尚非無斟酌之餘地。次查上訴人於原審八十六年三月十日準備程序時謂：「我們有訂期間請他們提出專業技師簽證之資料，我們按照規劃設計監造費用，他們可以請求，也有義務提出設計圖說，大漢工程不提出來，我們沒有辦法才向林文崇技師取得簽證建照。」，似係主張其已依約給付大漢公司設計及監造之全部費用（見原審卷㈡八○頁），則上訴人自非對系爭工程中有關機電工程電器設備圖說部分之規劃設計費用未向大漢公司給付未予爭執，原審認上訴人未予爭執，自屬誤會。又查卷附被上訴人方苑工程顧問有限公司變更登記事項卡記載其變更登記事項包括「前各項有關業務之經營及投資並得同業間對外保證。」，被上訴人保利工程股份有限公司變更登記事項卡記載所營事業包括「前各項有關之代理報價投標等業務與對外保證。」（見原審卷㈠九二、九三、一○六、一○八頁），此有利上訴人之訴訟資料何以不足以認定該二被上訴人所經營之業務包括保證業務在內，原審未予論及，遽認其二人所經營之業務無保證業務，據為有利其二人之論斷，亦嫌疏略。
上訴論旨就其敗訴部分指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年六月三日
最高法院民事第五庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月十六日