最高法院90年度台上字第4237號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第4237號刑事判決

裁判日期：民國90年07月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第四二三七號
上訴人甲○○選任辯護人 陳武璋 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月十六日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第六五五○、七三七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖販賣毒品海洛因以營利之犯意，由有共同犯意聯絡之 許吳棕 （另案經原審判處有期徒刑九年確定），先於民國八十五年八月間某不詳時間，向不詳姓名成年男子以每兩（約三十七點五公克）新台幣（下同）十五萬元之價格，販入不詳數量之毒品海洛因後，添加些許葡萄糖稀釋純度以增加重量，並以所有000－000000呼叫器及000－000000號行動電話為販毒之聯絡工具，伺機予以出售，藉牟利潤。待於八十五年八月二十九日上午二時許， 何順福 於彰化縣○○鎮○○路台糖活動中心前，攜帶一包毒品海洛因為警查獲，而供出毒品購買來源之案情，經警方授意何順福佯向上訴人購買毒品海洛因，何順福乃傳呼上訴人所有之前揭000－000000之呼叫器，因斯時，上訴人駕駛一自小客車載同許吳棕前往彰化監理站申領該自小客車之牌照無暇應接，乃由同車有共同犯意聯絡之許吳棕以前揭上訴人所有000－000000號行動電話回覆何順福，稱只剩下三十七點五公克，雙方乃約定於同日十四時二十分許，在彰化縣○○鎮○○路與仁愛路口處交易，屆時，由上訴人駕駛一自小客車，並偕同許吳棕共同攜帶毒品海洛因二包（約三十七‧五公克）共赴前述約定地點進行交易，雙方見面時，即邀何順福及喬裝之警員 吳銓瀧 上車，並四處駕車閒逛以確認身分，車行途中，何順福即依計向警員吳銓瀧取三十萬元交付予許吳棕以資取信，許吳棕則展示毒品海洛因二包（約三十七‧五公克）並稱其當時所攜帶前往之海洛因毒品數量只值十五萬元，另一半之交易毒品尚需至台中拿取等語，正當何順福與許吳棕交易時，許吳棕突然發覺與何順福一同上車之吳銓瀧疑似為警員所喬裝，即要上訴人將車開慢點，上訴人立即停車，並藉故要何順福與喬裝警員吳銓瀧下車，在原處等候渠等前往拿取另一半之毒品海洛因，以完成是項交易，實則伺機逃逸，吳銓瀧見事已敗露，遂迅即拔槍表明身分，惟上訴人並不予理會，仍加速行駛，吳銓瀧遂對空鳴槍，上訴人仍未予理會，許吳棕見狀，即先趁隙跳車逃逸，吳銓瀧在車上無法追趕，遂為許吳棕所逃脫，而上訴人亦趁將自小客車駛入產業道路後，開車門跳車，警員吳銓瀧於自小客車撞樹後停下，旋即追捕上訴人，並對空鳴槍八發，始追捕到上訴人，並將上訴人與何順福等二人押解至上訴人所駕駛之自小客車旁，於欲進入車內拿取無線電話聯絡友警前往支援時，上訴人見有機可趁，立即進入駕駛座內，欲再開車逃離，吳銓瀧見狀，從車外駕駛座旁要拉下上訴人，上訴人即倒車欲將吳銓瀧甩脫，吳銓瀧遂再開槍一發，擊中上訴人之左大腿，惟上訴人仍負傷駕車逃逸。嗣於八十六年一月二十一日凌晨零時十分許，在彰化縣○○鄉○○路七十一之四號前，經警方埋伏逮獲駕駛汽車途經該處之上訴人等情，因而撤銷第一審關於販賣毒品部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查原判決以上訴人之所為係犯行為時肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，並以上訴人行為時肅清煙毒條例雖已於八十七年五月二十日經立法院修正並經總統公布為毒品危害防制條例，但經與新法之第四條第一項規定比較，認修正前之舊法有利於上訴人，仍依刑法第二條第一項但書之規定，依舊法之肅清煙毒條例第五條第一項之規定處斷，然原判決主文第二項却記載：「甲○○共同販賣第一級毒品、累犯，處……」，似係引用毒品危害防制條例第四條第一項之規定，其所宣示之主文與事實認定及理由之說明，不相適合，難謂適法。又按有罪之判決書應於理由內分別記載其認定犯罪事實所依憑之證據及其認定之理由，始為適法。本件原判決認定涉案之毒品海洛因係上訴人基於販賣毒品海洛因以營利之犯意，由有共同犯意聯絡之許吳棕於八十五年八月間某不詳時間，向不詳姓名成年男子以每兩十五萬元之價格，販入不詳數量之毒品海洛因後，添加些許葡萄糖稀釋純度增加重量，並以所有000－000000號呼叫器及000000000號行動電話為販毒之聯絡工具，伺機予以出售，藉牟利潤云云，係以上訴人與許吳棕於何順福以呼叫器及行動電話聯絡購買毒品海洛因時，渠等已購入毒品，並自行添加葡萄糖以稀釋其純度及增加重量，伺機出售，業據許吳棕在第一審供稱：與警方交易之海洛因係以每兩約四十公克（實際上大約為三十七點五公克）十五萬元向他人購買後，再行添加葡萄糖後與警方交易，三十萬元可買二兩等語為依憑之證據。但共犯許吳棕於另案供稱，其係在台中向綽號「 阿牛 」購買本件涉案之毒品海洛因，原係要自己吸用，適因何順福打呼叫器表示要購買海洛因，才賣與何順福等情（見原審法院八十八年度上訴字第二三四三號刑事判決），即原判決理由內所引用許吳棕在另案（原審法院八十八年度上訴字第二三四三號）第一審第三九九號卷八十七年五月十一日訊問筆錄中之供述證據：「（問：是否賣海洛因予何順福﹖），答：那天是我帶出去自己吸的，何順福要我分一點給他，何順福要向我買，拿三十萬給我，我告訴他那麼多，還要到台中拿，途中，我發覺與何順福同上車那人可疑，所以要洪開慢點。（問：錢在何處﹖），可能逃離時掉了。（問：毒品在何處﹖），答：掉了一包。」等語（見原判決第十頁），均與原判決事實認定：上訴人與許吳棕有共同基於販賣毒品海洛因營利之犯意，而由許吳棕販入本件涉案之毒品海洛因云云，不相適合，究竟上訴人如何與許吳棕有基於販賣毒品海洛因營利之犯意聯絡，而由許吳棕販入本件涉案之毒品海洛因，伺機販售營利，涉犯共同販入毒品之罪，原判決理由內並未說明其所依憑之積極證據及理由，自有判決理由不備之違法。再查販賣毒品罪之販賣行為，不以販入之後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，已經販入或賣出，有一於此，犯罪即屬完成。又行為人如原即具有販賣營利之犯罪決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能真正完成賣出時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已着手於販賣之行為，自仍應成立販賣未遂罪，此與行為人原本無販賣營利之犯罪決意，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。本件上訴人與許吳棕若共同販入毒品伺機賣售營利如果屬實，則上訴人原即具有販賣毒品營利之決意，原判決以警方據何順福供出毒品來源而以三十萬元佯稱購買毒品，此有警員吳銓瀧之報告可憑，顯見警方係欲查證何順福之供詞是否可信，且欲當場人贓俱獲，足見警方並無購買毒品之真意，即該次買賣雙方間並無合意，既無買賣合意，自難認係既遂或未遂云云，認此部分尚不成立販賣毒品既遂或未遂罪，所持見解，亦欠允當。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因，又原判決理由三不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年七月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月十八日