裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第337號民事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第337號上訴人 張雲龍
張應龍 共同訴訟代理人 高奕驤 律師
陳嫈恬 律師 徐志明 律師上一人複代理人 許家偉 律師被上訴人 張國華 訴訟代理人 李翰洲 律師
陳冠宏 律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年4月2日臺灣士林地方法院101年度重訴字第306號第一審判決提起上訴，本院於103年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）63年9月5日向訴外人謝國勝購得坐落臺北市○○區○○段○○○段00000地號土地（面積163㎡，下稱34-40地號土地）應有部分2分之1，惟因伊於63年8月7日已與日本人 豊宮克郎 結婚而喪失中華民國國籍，乃於64年12月13日將34-40地號土地應有部分各
4分之1（70年2月18日實施地籍重測分割合併後變更為臺北市○○區○○段○○段000地號土地應有部分各163/1108，下稱系爭土地）分別借用上訴人張雲龍及張應龍（以下均逕稱其姓名，合稱上訴人）之名義登記為所有權人，並於65年7月20日借用上訴人之名義擔任共同起造人，在34-40地號土地上建築門牌號碼為臺北市○○路○段○○○號2樓之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱為系爭房地）。上訴人成年後，已於86年間與伊就系爭土地辦理預售買賣契約、預告登記及設定最高限額抵押權，藉以承認借名登記契約之存在。伊復於87年1月5日借用上訴人名義辦理系爭房屋第一次保存登記（登記為臺北市○○區○○段○○段0000○號），嗣伊已於101年5月10日終止兩造間借名登記契約，上訴人應將系爭房地返還予伊。而縱認兩造間借名登記契約不成立或無效，上訴人受有系爭房地之登記利益，亦無法律上之原因，伊得依不當得利之法律關係請求上訴人返還系爭房地。詎上訴人竟拒不返還，爰依民法第767條第1項前段、類推民法第541條2項或民法第179條規定，請求上訴人將系爭房地移轉登記予伊，請法院擇一而為判決等語。
二、上訴人則以：兩造間並無借名登記契約存在。系爭房地之購買及興建，均由伊等祖母 彭鳳英 出資。伊等因64年12月間家族分產，以贈與為原因，自被上訴人受贈取得系爭土地，嗣又共同擔任起造人，在其上建築系爭房屋，建築完成後，就系爭房地為實際之管理及使用，並於87年1月5日就系爭房屋辦理第一次所有權登記。被上訴人已於68年間恢復中華民國國籍，無須借用伊等名義登記為所有權人。又伊等母親晚年沉迷於賭博，欠下鉅債，兩造始於86年間就系爭土地辦理預售買賣契約、預告登記及設定最高限額抵押權，以免伊等受到母親債務牽連，伊等未承認兩造間有借名登記契約。另被上訴人對伊等並無不當得利請求權，伊等縱於64及66年間無法律上原因受有系爭房地之登記利益，被上訴人之不當得利請求權，亦已罹於時效而消滅等語置辯。
三、被上訴人於原審聲明：上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。上訴人則於原審則聲明：被上訴人之訴駁回。原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，於本院均聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠本件張雲龍為00年0月0日生，張應龍為00年0月00日生，
被上訴人為上訴人之姑姑等情，有戶籍謄本在卷可證（見原法院101年度湖家調字第17號卷〈下稱調字卷〉第21至22頁），而34-40地號土地於63年10月30日以買賣為原因，由謝國勝將所有權移轉登記為訴外人彭鳳英（被上訴人之母即上訴人之祖母）及被上訴人所有，應有部分各為2分之1，被上訴人則於64年12月13日以贈與為原因，將34-40地號土地應有部分2分之1（即系爭土地）各移轉登記4分之1予上訴人張雲龍及張應龍，嗣34-40地號土地於70年2月18日實施地籍圖重測分割合併，剩餘面積為268平方公尺，張雲龍、張應龍之應有部分均變更為163/1108，有土地登記謄本在卷可稽（見調字卷第12至15頁、第23頁）。另系爭房屋為鋼筋混凝土造之4層1棟8戶建物之其中1戶，共同起造人為上訴人，並經臺北市政府於66年6月10日發給使用執照，於87年1月5日登記為張雲龍、張應龍分別共有，應有部分各
2分之1等節，則有使用執照存根、建物登記謄本附卷可查（見調字卷第17至18頁、原審卷第72至73頁），兩造就上開各情，並無爭執，均堪信為真實。
㈡被上訴人主張：兩造間就系爭房地成立借名登記契約，其得
請求上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⒈兩造間就系爭房地成立借名登記契約：
⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。
⑵本件被上訴人主張：系爭房地係其借用上訴人名義登記
一節，業據證人 謝宜懿 於原審證稱：伊與 張炳元 結婚前，家裡就有34-40地號土地，是由被上訴人及張炳元出資購買，被上訴人出資比較多，登記在被上訴人及彭鳳英名下，被上訴人從事演藝事業，有時因工作會去日本、香港，收入相當不錯，伊64年5月11日與張炳元結婚時，被上訴人要嫁去日本，想取得日本籍，所以已經在處理土地，把系爭土地以贈與的名義登記在上訴人名下，當時上訴人父親已經去世，母親離家，找不到上訴人母親，無法獲得同意以買賣方式過戶，所以才用贈與的方式登記在上訴人名下。房屋是在伊結婚沒多久，大概65年時開始蓋的，由張炳元及被上訴人出資，張炳元自己開建材行，所以用建材公司的材料來蓋，共8戶，彭鳳英及上訴人沒有出到錢。蓋好後，被上訴人分得系爭房屋1戶，只有該戶因當時上訴人未成年，找不到母親，所以沒有辦保存登記。系爭房屋的土地所有權狀當初都是由伊保管，房屋從66年到82年，大部分時間都是由伊與張炳元使用，期間曾經出租，收取得租金，被上訴人說當作家用支出。房屋及土地的稅金，都是被上訴人叫伊繳。82年以後，被上訴人跟伊說上訴人說他們沒有房子住，被上訴人才叫伊把系爭房屋交給上訴人使用。83年以後，伊聽張國華說，房子給上訴人使用，但未收租金，所以房子的稅金及維修費就由上訴人負擔，後來直到86年設定抵押權，被上訴人才來找伊拿回土地權狀。辦完抵押權登記，被上訴人要回日本，權狀還在代書那裡等語（見原審卷第152至155頁），核與證人 渡邊真梨子 （原名 張國真 ）於原審證稱：伊00年生，是被上訴人的妹妹，上訴人的姑姑。系爭土地是被上訴人出資50萬元買整塊地，至於張炳元有無出資伊不清楚，房地產由伊母親管理，被上訴人當時有和母親吵架，認為出那麼多，為何只取得持分2分之1，後來為了孝順母親，讓母親安心，所以才各登記持分2分之1，64年被上訴人將系爭土地登記在張雲龍、張應龍名下，因為被上訴人要嫁去日本，必須退出中華民國國籍，為了土地管理方便所以借用上訴人名義為登記，被上訴人是因為張雲龍、張應龍當時年紀小，所以登記在他們名下，伊有跟被上訴人吵，說為何不登記在伊名下，被上訴人回說小孩年紀小比較單純。系爭房屋興建，被上訴人出100萬元，張炳元出建材，伊記得被上訴人為了她為何需出那麼多錢，有跟彭鳳英吵架，房屋1樓登記在 杜友鳳 、彭鳳英名下，為何如此分配，伊不知道。伊5、6年前張炳元的女兒結婚辦喜事時，跟被上訴人與上訴人在計程車上面，被上訴人向張應龍要房子，張應龍就說「大姑姑，這房子事實上是你的我知道，你要的話我什麼時候都可以還給你，但請你讓我住一段時間」，所以土地及房子的真正所有權人是被上訴人等語（見原審卷第28
2頁反面至第285頁），大致相符，再參酌上訴人曾於86年1月13日簽立預告登記同意書，記載上訴人就系爭土地預約賣渡與被上訴人，買賣價款為1,000萬元，買賣期限為91年1月13日以前，上訴人願自即日起將系爭土地所有權全部同意向地政機關辦保全被上訴人移轉請求權之預告登記，並於同日向就系爭土地以被上訴人為抵押權人設定本金最高限額1,000萬元之抵押權等情，有土地登記申請書、預告登記同意書、抵押權設定契約等在卷可按（見調字卷第24至35頁），此作法確有避免系爭土地遭上訴人移轉他人或設定高額抵押權之效，足以保障被上訴人就系爭土地之所有權，綜此，堪認證人謝宜懿及渡邊真梨子證稱：系爭房地係由被上訴人借用上訴人名義登記一節，與實情相符。被上訴人主張：其借用上訴人名義登記為系爭房地之所有權人等語，應堪信為真實。
⑶被上訴人於64年12月13日以贈與為原因，將34-40地號
土地應有部分2分之1各移轉登記4分之1予張雲龍及張應龍時，張雲龍當時雖僅8歲，張應龍則僅7歲，依民法第13條第2項，均為限制行為能力人，衡情應非親自與被上訴人達成借名登記契約之合意。惟被上訴人為上訴人之姑姑，並將系爭土地各移轉登記應有部分4分之1予上訴人，嗣又出資興建系爭房屋，並由謝宜懿代為保管土地所有權狀及代為繳納房地稅金，堪認係由上訴人之長輩代理上訴人與被上訴人為借名登記契約之法律行為，而上訴人既曾於成年後之86年1月13日簽立預告登記同意書，並就系爭土地以被上訴人為抵押權人設定本金最高限額1,000萬元之抵押權，藉以保障被上訴人請求上訴人返還系爭房地之權利；張應龍更曾向被上訴人表示「大姑姑，這房子事實上是你的我知道，你要的話我什麼時候都可以還給你，但請你讓我住一段時間」等語，則上訴人就前開長輩在其等年幼時，代理其等與被上訴人為借名登記契約之意思表示，堪已獲上訴人於成年後為承認，依民法第170條第1項「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」規定之反面解釋，縱上開代理人並無代理上訴人之權限，兩造間就系爭房地之借名登記契約仍因上訴人本人之承認而發生效力。而上訴人於87年1月
5日就系爭房屋辦理第一次保存登記，則屬被上訴人借用上訴人之名義擔任系爭房屋共同起造人後，履行契約之延續，系爭房屋之第一次保存登記自屬借名登記契約之標的內容。
⑷上訴人雖辯稱：系爭房地之購買及興建，均由彭鳳英出
資，嗣因64年12月間家族分產，由被上訴人以贈與為原因，土地辦理移轉登記予上訴人，嗣其二人共同擔任起造人，在土地上建築系爭房屋，建築完成後，就系爭房地為實際之管理及使用云云，然查：
①上訴人就系爭房地之購買、建築始末，以及家產分配
之辯詞，於原審聲請通知證人 張權民 到庭作證，經原審通知到庭後，張權民證稱：伊因為當時彭鳳英跟杜叔叔（即杜友鳳）兩人在一起了，所以推論紫陽建材行應該是彭鳳英與杜叔叔一起出資共同經營的，伊不知道系爭土地由何人出資購買，不知道建築房屋之事，不知道系爭房地為何會登記在上訴人名下，也不知道有家族分產，依伊推論彭鳳英經營紫陽建材行那麼多年，應該留有一些錢等語（見原審卷第305至309頁），可知上訴人之前開抗辯，部分來自於證人張權民之推論，其餘缺乏依據。而上訴人聲請通知到庭之證人張權民對於待證事實竟大部分均不知情，上訴人上開所辯，自難採信。
②證人謝宜懿於原審證稱：被上訴人之父 張少權 從大陸
撤退，從事人力三輪車的工作，被上訴人之母彭鳳英不識字，根本沒有錢等語（見原審卷第152至155頁），證人渡邊真梨子亦證稱：伊00年生，是被上訴人的妹妹，上訴人的姑姑，上訴人之父親 張炳林 大伊 12歲，於61年左右約27歲時去世，去世前沒有工作，與其妻子及上訴人住在永吉路180巷，生活都靠父母及姐姐即被上訴人的支援，張炳林時常酗酒，導致酒精中毒，又與妻子吵架，根本沒有資力交錢給彭鳳英買土地。63年時，伊約17歲，當時與杜友鳳、彭鳳英、張炳元同他在內湖路2段31號1樓租來的房子，系爭土地是被上訴人出資買的。伊跟被上訴人從事演藝工作，有賺一些錢，伊於67年自己用頭期款2萬元買內湖路2段150號2樓的房屋，總價是多少，已不記得。系爭房地還有內湖路2段150號2樓房屋，不是祖產，是伊與被上訴人靠勞力賺錢買的等語（見原審卷第282至285頁），更可見上訴人所辯，其等因分產而取得系爭房地云云，應與事實不符。
③證人 趙籃桂 於本院審理時雖證稱：彭鳳英本來在松山
開建材行，資金可能是之前開計程車，把計程車賣給人家來的，彭鳳英是建材行經理，杜先生是董事長，帳務主要是彭鳳英在管，伊後來搬到基隆路，彭鳳英後來也搬去內湖。彭鳳英很能幹，很會做生意，經濟很不錯，張炳元當兵回來，在內湖家裡建材行幫忙，伊知道彭鳳英經濟不錯，松山、內湖有土地，後來有蓋房子，上訴人當時還小，彭鳳英分給他們，他們一人一間房子，地是他們的名字。伊常常去彭鳳英那裡聊天，這些事是彭鳳英說的云云（見本院卷第156至
160頁）。惟證人趙籃桂因與彭鳳英聊天而知悉分配房地之事，其證述應屬傳聞。且證人趙籃桂證稱：彭鳳英給上訴人一人一間房子云云，但查，34-40地號土地係登記為上訴人應有部分各4分之1，系爭房屋則由上訴人擔任共同起造人，二人共有一戶，非一人一間，可見證人趙籃桂所言與事實不符。另證人趙籃桂證稱：他們買土地，一開始就登記在大、小孫子名下云云（見本院卷第158頁），亦與系爭土地由被上訴人移轉登記予上訴人應有部分各4分之1之事實有異。再者，證人趙籃桂證稱：伊於55年結婚，當年3至9月住在彭鳳英永吉路家中一節，如果屬實，則其即不可能與56、00年出生之上訴人同住，其竟證稱：
當時跟上訴人住在一起云云（見本院卷第155頁反面），所言時序錯亂，自非可採。職是，趙籃桂所為證述，應難為上訴人有利之認定。
⑸上訴人又辯稱：其等母親晚年沉迷於賭博，欠下鉅債，
兩造始於86年間就系爭土地辦理預售買賣契約、預告登記及設定最高限額抵押權，以免受到母親債務牽連，並未承認兩造間有借名登記契約云云。然而，父母與成年之子女均為個別獨立主體，母親欠債，除發生繼承外，兒子在法律上不至於受到牽連，果若發生繼承，亦可拋棄繼承以免除責任，據此，上訴人辯稱：因母親欠下鉅債，而於86年間就系爭土地辦理預售買賣契約、預告登記及設定最高限額抵押權，以免伊等受到母親債務牽連云云，實與常情不符。況且，兩造除設定高額抵押權外，亦簽訂預售買賣契約及為預告登記，協議土地買賣期限為91年1月13日以前，上訴人願將系爭土地所有權全部同意向地政機關辦保全被上訴人移轉請求權之預告登記，已如前述，準此，足認上訴人計畫將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，並以預告登記加以保全，衡其程度，已非避免債務受牽連所為。再者，上訴人主張母親債台高築，為免受波及，而為前開抵押權設定登記及所有權移轉之預告登記，為被上訴人所否認，上訴人就此聲請通知證人 方崇誠 到庭證明，然方崇誠於本院審理時僅證稱：張應龍於伊退伍後1、2年跟伊借20萬元，說是媽媽那裡有急用等語，但就上訴人所辯：債台高築及負債之原因，則均證稱：不清楚（見本院卷第230頁），據此，上訴人辯稱：前開抵押權設定及預告登記係為避免受母親鉅額債務牽連云云，更難採信。
⑹上訴人再辯稱：張應龍參加張炳元的女兒結婚喜宴，是
騎機車前往，未如證人渡邊真梨子所述在計程車上說「大姑姑，這房子事實上是你的我知道，你要的話我什麼時候都可以還給你，但請你讓我住一段時間」云云，並聲請通知證人 田宏志 到庭證稱：張應龍婚宴時是騎機車來等語（見本院卷第162頁）。然證人渡邊真梨子（即張國真）為被上訴人之姐妹，並為上訴人之姑姑，而上訴人於101年11月28日民事陳報狀中記載「張國真…相信絕對不會來替他們做證說謊」等語，可知證人渡邊真梨子應無偏袒被上訴人之情，參酌被上訴人出資購買系爭土地、建築系爭房屋，並委由謝宜懿代管所有權狀，繳納稅金，事後就系爭土地辦理抵押權設定登記及買賣所有權移轉預告登記等情，與證人渡邊真梨子之上開證述，脈絡相承，堪認所言並非屬憑空杜撰，縱張應龍參加喜宴確係騎機車前往，亦應認證人渡邊真梨子因時間因素而就場景有所誤植，尚不影響於張應龍曾向被上訴人為前開表述之認定。
⑺系爭房地現由上訴人占有中，地價稅及房屋稅，亦由上
訴人繳納，所有權狀也由上訴人保管持有，為兩造所不爭執（見原審卷第185頁反面）。惟系爭土地之所有權狀，原由謝宜懿代為保管並代為繳納房地稅金，82年以後，被上訴人向謝宜懿說上訴人說他們沒有房子住，才叫謝宜懿把系爭房屋交給上訴人使用。83年以後，因未收租金，房子的稅金及維修費由上訴人負擔等情，已據謝宜懿證述在卷（見原審卷第152至155頁），而兩造為姑姪，被上訴人除借用上訴人名義登記為系爭房地之所有權人外，又將系爭房地無償交予上訴人使用，要求支付稅金，亦與常理相符，自堪採信。據此，上訴人持有所有權狀、占有系爭房地並繳稅金，自不影響於本件借名登記契約存在之認定。
⒉上訴人應將系爭房地移轉登記予被上訴人：
⑴按借名契約，為無名契約，其法律關係，應適用民法關
於委任之規定，已如前述。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，終止前，受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，均應移轉於委任人。此見民法第549條第1項及第541條第2項規定即明。是借名登記契約適用前開法律規定之結果，當事人得隨時終止契約，借名者，並得請求出名者將因借名登記而取得之財產移轉予借名者。
⑵本件兩造因被上訴人將系爭房地借用上訴人名義登記而
成立借名登記契約，已如前述。又被上訴人於101年4月27日具狀提起本件訴訟，請求上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人，已於民事起訴狀表示終止借名登記契約等語（見調字卷第9頁），該訴狀已於101年5月10日送達上訴人，有送達證書在卷可憑（見調字卷第47至48頁），依照前開說明，兩造借名登記契約已經終止，被上訴人並得適用民法第541條第2項之規定，請求上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人。
⑶又借名登記，既係由當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。則借名者，須待契約終止後，始得請求出名者將財產移轉。是其請求權時效，依民法第128條規定，即應自得請求時即借名登記契約終止時起算。本件被上訴人於101年5月10日終止借名登記契約，於101年4月27日即起訴請求，並無罹於時效之問題，據此，上訴人於原審辯稱：被上訴人之請求權罹於時效云云，尚非可採，上訴人自不得以請求權罹於時效而拒絕給付。
⑷被上訴人提起本件訴訟，係依民法第767條第1項前段
、類推適用民法第541條2項或民法第179條規定，請求法院擇一為有利之判決。而本院已認被上訴人得適用民法第541條第2項規定，請求上訴人辦理所有權移轉登記，則被上訴人其餘依民法第767條第1項前段、第
179條規定所為請求部分，即無審究必要，附此敘明。
五、綜上所述，本件被上訴人依民法第541條第2項之規定，請求上訴人二人分別將系爭土地（臺北市○○區○○段○○段
000地號）應有部分各163/1108、系爭房屋（臺北市○○區○○段○○段0000○號，門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000號2樓）應有部分各2分之1，移轉登記予被上訴人，核屬有據。從而，原判決命上訴人為上開給付，核無違誤。上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年9月3日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官李媛媛法官周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月4日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。