裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1691號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1691號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃柏翔選任辯護人曹智恆律師(法律扶助)上訴人即被告 陳振宏 選任辯護人 宋國城 律師(法律扶助)上訴人即被告 楊政遠 選任辯護人 藺超群 律師上訴人即被告林 哲賢 選任辯護人 黃麗蓉 律師
張振興 律師被告 施政昇 選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第7號，中華民國103年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21021號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊政遠前於民國100年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第347號刑事判決判處有期徒刑3月確定，甫於101年8月3日易科罰金執行完畢。
二、黃柏翔明知搖頭丸（即MDMA）及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，陳振宏亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並均明知未經許可，不得非法持有、轉讓、販賣，黃柏翔竟分別基於販賣搖頭丸、愷他命以牟利及轉讓愷他命之犯意，陳振宏基於販賣愷他命以牟利之犯意，而為下列行為：
㈠黃柏翔基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，分別於如
附表一編號1、3所示交易時間及地點，以如附表一編號1、3所示之重量及價格，先後販賣毒品愷他命予如附表一編號1、3所示之 陳心鈺 及 林哲賢 。
㈡黃柏翔與陳振宏共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯
意聯絡，黃柏翔於101年8月18日上午某時，接獲陳心鈺以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打其所有門號0000000000號行動電話聯絡欲購買毒品愷他命，二人議定買賣毒品愷他命1包（重量5公克）、價金新台幣（下同）1,200元，並約定前往台北市○○○路與農安街口進行毒品交易，黃柏翔旋於該路口樓上其友人住處向陳心鈺收取1,200元價金後，即指示陳心鈺下樓於該路口，向車牌號碼000-00號營業用小客車司機拿取毒品愷他命，而於陳心鈺抵達該計程車時，以其所有門號0000000000號行動電話指示陳心鈺進入在該處等候由陳振宏駕駛之車牌號碼000-00號營業用小客車內，由陳振宏於該車內將黃柏翔所交付如附表一編號2所示之毒品愷他命交予陳心鈺，而完成本件毒品愷他命之買賣。
㈢黃柏翔復基於販賣第二級毒品搖頭丸以牟利之犯意，以其所
有門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品搖頭丸之聯繫工具，於接獲 謝秉羲 之來電並達成買賣毒品搖頭丸之合意後，即分別於如附表一編號4至5所示交易時間及地點，以如附表一編號4至5所示之數量及價格，販賣毒品搖頭丸予 謝秉義 ，並收取價金。
㈣黃柏翔另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於如附表二編
號1至7所示時間、地點，將如附表二編號1至7所示內含毒品愷他命之香菸，無償轉讓予如附表二編號1至7所示之陳振宏、楊政遠、施政昇及 陳志誠 等人吸用。
三、施政昇、林哲賢及楊政遠均明知愷他命、MDMA、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、硝甲 西泮 、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，非經主管機關許可，均不得持有純質淨重20公克以上，詎因施政昇、林哲賢、楊政遠獲悉友人黃柏翔於101年9月22日凌晨0時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，在新北市○○區○○路○○○號前遭警攔檢盤查，當場在該車輛內扣得如附表三所示之第二、三級毒品（此部分黃柏翔為警查獲之第二、三級毒品，黃柏翔於偵查中及原審審理時供稱：附表三編號1、2、4所示毒品為供伊自身吸食之用，沒有打算販賣之意云云（見偵字第25752號卷第83頁），黃柏翔此部分涉嫌持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦），而黃柏翔另位在新北市○○區○○路○○○○號住處仍存放有如附表四編號1至7所示第二、三級毒品，渠等為避免該等毒品亦遭員警循線查獲，竟共同基於隱匿他人刑事證據及持有第二、三級毒品純質淨重均20公克以上之犯意聯絡，決議以林哲賢所任職之臺北市○○區○○○路○○號1樓公司作為藏匿上開毒品處所，旋由楊政遠於同日上午6時許，開車搭載施政昇前往黃柏翔上址住處拿取如附表四編號1至7所示毒品後，於同日上午7時許，攜至林哲賢上址公司處，由楊政遠、施政昇共同將該等毒品藏放在該址公司1樓大門旁櫃子底下，以此方式共同持有上述毒品，並隱匿關係黃柏翔違反毒品危害防制條例等刑事案件之證據。俟黃柏翔於同日下午3時10分許交保後，楊政遠即開車搭載黃柏翔至上開公司處取回前述毒品，另藏置於黃柏翔位於臺北市○○區○○○路0段00號9樓之5居所內。
四、嗣經警於101年10月4日持台灣台北地方法院核發之搜索票前往黃柏翔位於臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5居所執行搜索，當場扣得如附表四編號1至14所示之物，而查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、審理範圍：按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（最高法院101年度臺上字第1921、4382號判決要旨參照）。本案公訴意旨就附表二編號6部分，原記載被告黃柏翔無償轉讓愷他命予楊政遠；嗣提出102年3月26日補充理由狀及於原審102年4月17日準備程序時，更正被告黃柏翔該次轉讓對象應為「施政昇」，而觀其無償轉讓愷他命之時間、地點、毒品種類、數量等情均屬相同，堪認與原起訴此部分犯罪事實，其基本社會事實同一，雖就轉讓對象之記載有所錯誤，然不影響犯罪事實之同一性，依上說明，公訴檢察官自得予以更正，本院則應依更正後之犯罪事實予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告黃柏翔等人及渠等選任之辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告黃柏翔等人及渠等選任之辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告黃柏翔所犯附表一編號1、3至5，附表二編號1至7部分：
㈠上訴人即被告黃柏翔如何於附表一編號1、3至5所示交易時
間及地點，以如附表一編號1、3至5所示之重量及價格，先後販賣毒品愷他命及搖頭丸予如附表一編號1、3至5所示之陳心鈺、林哲賢及謝秉羲，並收取各如附表一編號1、3至5所示之價款。暨於如附表二編號1至7所示時間、地點，將如附表二編號1至7所示內含毒品愷他命之香菸，無償轉讓予如附表二編號1至7所示之陳振宏、楊政遠、施政昇及陳志誠等人吸用等事實，業據被告黃柏翔於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字21021卷㈠第16至28、132頁，偵字21021卷㈡第68至78頁，原審卷第46、80、112頁，本院卷第87、255、266頁），核與證人施政昇於警詢及偵查時、證人陳振宏於偵查時、證人林哲賢於警詢及偵查時、證人謝秉羲於偵查中及原審審理時、證人楊政遠於偵查時、證人陳志誠於偵查時證述之情節大致相符（見偵字21021卷㈠第71至72頁，偵字21021卷㈡第8、14至15、18至21、32至35、42、52頁，原審卷第178至183頁），並有被告黃柏翔所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵字21021卷㈠第47至49、60頁）及通訊監察書（見原審卷第66至71頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案如附表四所示之物暨照片（見偵字21021卷㈠第32至34、36、42至45頁）等在卷可憑，且被告黃柏翔為警查獲時扣得之如附表四編號1至7所示之物品，經分別送請內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，發現扣案如附表四編號1之白色細晶體含第三級毒品愷他命成分（詳附表四編號1所示），扣案如附表四編號2之水藍色圓形藥錠含第二級毒品MDMA成分（詳附表四編號2所示），扣案如附表四編號3之草綠潮濕狀藥錠碎片含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（詳附表四編號3所示），扣案如附表四編號4之橙黃色液體含第二級毒品3,4-亞甲基參氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命及硝 甲西泮 成分（詳附表四編號4所示），扣案如附表四編號5之綠色液體含第二級毒品MDMA成分（詳附表四編號5所示），扣案如附表四編號6之白色結晶、白色微黃結晶及白色粉末含第三級毒品愷他命成分（詳附表四編號6所示），扣案如附表四編號7之黃褐色乾燥菸草含第三級毒品愷他命成分（詳附表四編號7所示），有內政部警政署刑事警察局101年11月21日刑鑑字第0000000000、0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年10月17日航藥鑑字第0000000號、10月26日航藥鑑字第0000000、0000000Q毒品鑑定書在卷可稽（見偵字第21021號卷第281至286、290至292頁），足認被告黃柏翔上揭自白核與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，被告黃柏翔此部分販賣第二級、第三級毒品及轉讓第三級毒品犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、被告黃柏翔、陳振宏共犯附表一編號2部分：訊據上訴人即被告黃柏翔於本院審理時坦承有於事實一㈡所示時間、地點販賣如附表一編號2所示數量之第二級毒品愷他命予陳心鈺，並經收取價款1,200元等事實（見本院卷第87頁、第255頁正面、第266頁正面），而訊據上訴人即被告陳振宏固供承有依被告黃柏翔之指示而於事實一㈡所示時、地交付物品予陳心鈺之事實，惟矢口否認有與被告黃柏翔共犯此部分販賣毒品愷他命之犯行，於原審審理時辯稱：伊以開計程車為業，於上開時、地雖有受黃柏翔之託將愷他命交予陳心鈺，然伊僅係單純賺取車資，並未自販買愷他命行為中獲取利益，是伊並無與黃柏翔共同販賣愷他命之行為云云，嗣於本院審理時則辯稱：伊只是單純幫黃柏翔送貨給對方，不知道裡面是毒品，當時伊到目的地時對方有敲伊車門，但伊沒讓對方進來，伊為了確認所以打電話給黃柏翔，由黃柏翔打電話給對方，伊才讓他上車。伊認識黃柏翔，但以前他沒有託伊送東西給對方，這是第一次，伊不知道他在賣毒品，只知道他是酒店幹部，伊沒有吸毒，也沒有跟對方收錢，只有依黃柏翔指示，將東西送給對方，只有跟黃柏翔收取車資2百元云云。惟查：
㈠證人陳心鈺於警詢時證稱：101年8月18日上午，伊與黃柏翔
聯絡，要購買一包K，他叫伊到台北市○○○路○段、農安街路口，樓下有停一台計程車，直接跟他拿一包K就好，伊就直接去敲車門，但未開門，伊的手機有響，黃柏翔打來告訴伊直接上車，不要在路邊交易K他命，伊就上車直接跟司機拿一包K他命，並告訴司機伊直接跟黃柏翔算，一樣是1,200元等語（見偵字21021卷㈡第220至221頁），而於偵查中證稱：伊都是用電話0000000000號與黃柏翔的0000000000號電話聯絡買毒品；8月18日有向黃柏翔用1,200元買5公克K他命一包，在計程車上交易，車停在新生北路與農安街口，伊一開始過去只看到黃柏翔指定車型的計程車，伊敲車門，他沒有理伊，隔沒多久，伊手機響了，黃柏翔就叫伊要上車交易，不要在車外，伊就上車，計程車司機（即被告陳振宏）就丟一包毒品給伊，當天只有先拿毒品，伊隔一週才在林 森北路 與長春路口的 金碧輝 煌酒店給黃柏翔1,200元等語（見偵字21021卷㈡第63至65頁），嗣於原審審理時證稱：101年8月18日伊打電話給黃柏翔說要找他，黃柏翔叫伊到一台計程車上拿K他命，伊到了計程車旁有敲門，計程車司機在車上拿一個信封包裝好的K他命給伊，伊就下車了，黃柏翔應該有跟計程車司機聯絡，所以計程車司機知道是伊；當天伊是在黃柏翔友人住處把錢給黃柏翔，他才叫伊到樓下計程車拿K他命，交易地點是黃柏翔指定的。伊在偵查中所講隔一週才給黃柏翔價金是錯誤的，今天講的才對等語（見原審卷第216至217頁）；而被告黃柏翔於原審審理時亦當庭供稱：
陳心鈺所說的才是對的等語（見原審卷第218頁正面）；又被告陳振宏於本案偵審中亦不否認有於上開犯罪事實一㈡所示時、地，依被告黃柏翔指示在其所駕駛之計程車內交付物品予證人陳心鈺之事實；此外，並有通訊監察譯文在卷足資佐證（見偵字21021卷㈡第57頁）；依上，證人陳心鈺於101年8月18日上午某時欲向黃柏翔購買毒品愷他命而與被告黃柏翔聯絡後，經證人陳心鈺在臺北市○○區○○○路與農安街口附近之被告黃柏翔友人住處內，先將購買毒品愷他命之價金1,200元交予被告黃柏翔後，被告黃柏翔即告知證人陳心鈺至臺北市○○區○○○路○○○街○○○○○號碼000-00號營業用小客車內拿取毒品愷他命，待證人陳心鈺於同日上午10時30餘分許，至該處見到上開車輛後即敲該車輛之車窗，然該車輛並未開啟車門，旋由被告黃柏翔持用門號0000000000號行動電話聯繫被告陳心鈺，指示被告陳心鈺應在該車內拿取毒品愷他命而不要在路邊為之，通聯完畢後，被告陳振宏即自該車輛內搖開車窗要被告陳心鈺進入車內，被告陳振宏待證人陳心鈺進入其所駕駛之上開車輛後座後，被告陳振宏未與證人陳心鈺為任何交談即自副駕駛座拿取愷他命1包交予證人陳心鈺，證人陳心鈺拿取該包愷他命後即行離去等事實，堪以認定。
㈡至被告陳振宏雖始終否認有與被告黃柏翔共犯此部分販賣第
三級毒品犯行，而被告黃柏翔亦供稱：伊係單獨販賣毒品愷他命予陳心鈺，陳振宏並不知所交付的是毒品云云，惟查：⒈按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力
，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例要旨參照）。縱以幫助犯罪之意思，如已參與犯罪構成要件之實施，仍應論以共同正犯。上訴人既參與交付大麻、收取價金之行為，無論其犯意如何？仍為共同正犯（最高法院88年臺上字第2633號判決要旨參照）。⒉被告黃柏翔於偵查中供稱：陳振宏知悉伊於附表一編號2所
示時、地係販買毒品予陳心鈺等語（見偵字21021卷㈡第72頁），而被告陳振宏於原審102年3月13日準備程序時亦供稱：伊認罪，伊確實有於附表一編號2所示時、地，與黃柏翔共同販賣1,200元之愷他命予陳心鈺等語（見原審卷第80頁正面），足見被告陳振宏主觀上於交付毒品愷他命予證人陳心鈺時，即知悉被告黃柏翔與證人陳心鈺間屬毒品交易之事；再參以證人陳心鈺至被告陳振宏所駕駛之計程車內拿取毒品愷他命之過程，係證人陳心鈺先至被告陳振宏駕駛之營業小客車旁敲該車輛之車窗，然該車輛並無開啟車門讓證人陳心鈺進入，反由被告黃柏翔持用門號0000000000號行動電話，與證人陳心鈺持用門號0000000000號行動電話聯繫，並於101年8月18日上午10時32分11秒，為如下之對話，「A（即被告黃柏翔）：喂你白吃噢!B（即證人陳心鈺）：呀。A：
那你就直接上車，直接裡面講好就好了，你幹嗎在外面交，有的沒有的，計程車就很，你這樣作太大形了。B：好，我知道是!」，有該通聯之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字21021卷㈠第50頁），待該通聯後，旋由被告陳振宏搖開車窗要證人陳心鈺至該車輛內，被告陳振宏待證人陳心鈺進入該車輛內後，並未與證人陳心鈺為任何交談，即自副駕駛座拿取毒品愷他命1包交予證人陳心鈺，證人陳心鈺拿取該包毒品愷他命後隨即離去，衡情，倘若被告陳振宏僅係單純為被告黃柏翔交付物品予證人陳心鈺，而不知悉本案毒品交易之事，理應於證人陳心鈺初始敲其車窗後，向證人陳心鈺詢問找其之目的，並確認證人陳心鈺是否確為欲交付物品之對象，豈有於證人陳心鈺敲車窗之初即不與聞問，而需待被告黃柏翔先以電話指示證人陳心鈺要至車內拿取毒品愷他命後，始開啟車窗要求證人陳心鈺上車，並於證人陳心鈺上車後未經確認身分及欲拿取物品之內容等事項後，即迅速交付被告黃柏翔所指示交付之毒品愷他命予證人陳心鈺，衡之經驗法則，其上開隱匿行為之目的顯係為避免毒品交易若於路邊進行，將增加遭受查緝之風險，始以上開方式為之，益徵被告陳振宏知悉其所交付之物為毒品愷他命，至為灼然。依上所述，被告陳振宏既依被告黃柏翔之指示將毒品愷他命轉交予證人陳心鈺，則被告陳振宏所為，顯已參與販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為，被告陳振宏與被告黃柏翔間，就上開販賣第三級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。⒊至被告陳振宏、黃柏翔雖以前詞置辯，然被告陳振宏於警詢
時先供稱：案發當日係黃柏翔要求伊至黃柏翔公司，由黃柏翔先交付伊薪水袋1只，指示伊交付予黃柏翔之客人，待伊至黃柏翔所指之地點並聯繫黃柏翔後，黃柏翔之客人即上伊所駕駛之車內，並由伊將該薪水袋交予該客人，伊不知悉黃柏翔在賣毒品云云（見偵字21021卷㈠第94頁背面至第95頁），又於偵查中供稱：該次係黃柏翔先將毒品交予伊看一下，然後黃柏翔自己交予陳心鈺，與伊無涉，伊看到毒品時整個人傻掉云云，嗣經檢察官質以與前開警詢內容齟齬之處時復沈默不語（見偵字21021卷㈡第39頁），其就被告黃柏翔於案發時是否有搭乘其所駕駛之車輛至交易地點、本案究係何人交付毒品愷他命予證人陳心鈺等節，前後供述不一，自難信為真；而證人黃柏翔固於原審審理時證稱：案發時係陳振宏開車搭載伊至臺北市○○區○○○路與農安街口，由伊下車交付愷他命予陳心鈺，上開通聯內容為伊於毒品交易後打電話予陳心鈺，告知陳心鈺下次不要在車外交易，伊為上開毒品交易時，被告陳振宏並不知悉伊有毒品交易之事云云（見原審卷第208至209頁），然就檢察官質問其所證內容何以與證人陳心鈺於偵查中證述內容相異之處時，又改稱：案發日確係伊將愷他命交予陳振宏，然伊有用包裝紙或薪水袋將愷他命包好，伊僅交代是貴重物品，陳振宏並沒有多問云云（見原審卷第209至211、214頁），待證人陳心鈺於原審審理時具結證述如上述附表一編號2之毒品交易過程後，其復稱：陳心鈺所證之內容始與事實相符等語（見原審卷第218頁），顯然其於原審審理時所為證述言詞閃爍，且對於關鍵性之質問一再更異其詞，其迴護被告陳振宏之情表露無遺，是被告黃柏翔於原審及本院審理時供、證述係由其自己交付毒品愷他命予證人陳心鈺，被告陳振宏並不知情云云，顯係事後迴護被告陳振宏之詞，自不可採。被告黃柏翔、陳振宏上開所辯，均為事後諉責之詞，不足採信。本案事證明確，被告黃柏翔、陳振宏二人此部分共同販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、查販賣毒品係違法行為，政府查緝甚嚴，處罰亦重，非可公然為之，其多半有特殊之販售通路及管道，且販賣毒品並無公定價格，亦常會增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能依販毒者與購毒者間關係的深淺、資力、需求量、對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲時供述購毒對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販毒者鋌而走險，其意在營利乃屬當然。再參酌被告黃柏翔於本院審理時自承：伊每次賣毒品可以賺三百至五百不等等語（見本院卷第88頁背面），是本件被告黃柏翔上開販賣第二級毒品搖頭丸、第三級愷他命予附表一所示之人時，顯有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實甚明；而被告黃柏翔於偵查中即供稱：陳振宏於交易時就知道伊要賣毒品給陳心鈺等語（見偵字21021卷㈡第72頁），被告陳振宏有與被告黃柏翔共犯上開事實二㈡所示販賣第三級毒品之事實，亦經本院認定如前所述，而被告陳振宏因擔任計程車司機，受託將毒品愷他命交付予購毒者陳心鈺，被告陳振宏並由被告黃柏翔收取車資，則其參與此部分販賣第三級毒品愷他命犯行，當亦知被告黃柏翔有因而從中賺取差價牟利之意圖。
四、被告施政昇、林哲賢、楊政遠共犯持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上犯行及隱匿關係他人刑事被告案件證據犯行部分：訊據上訴人即被告林哲賢、楊政遠及被告施政昇固供承有於上開事實三所示時間，先將附表四編號1至7所示毒品自被告黃柏翔住處取走藏放至被告林哲賢公司1樓大門旁櫃子底下，以躲避警方追查，而隱匿關係被告黃柏翔刑事案件之證據，待被告黃柏翔交保返家後，再由被告黃柏翔取走該等隱匿之毒品等事實（被告林哲賢雖於本院審理時否認知悉藏放於其公司之物品中有毒品，惟其於本院準備程序時坦承知悉裡面是毒品，但不知道是那種毒品等語），被告林哲賢、施政昇、楊政遠3人均坦承有隱匿關係他人犯罪證據及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟均矢口否認涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，並辯稱：渠等知道黃柏翔家裡還有藏放毒品，是黃柏翔不法之犯罪證據，但是不知道裡面是那種毒品，並不知道是二級毒品云云。
惟查：
㈠被告施政昇、林哲賢、楊政遠因獲悉被告黃柏翔於101年9月
22日凌晨0時35分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車在新北市○○區○○路○○○號前遭警攔檢盤查，經其同意搜索後，當場在該車輛內扣得如附表三所示之物，而被告黃柏翔在新北市○○區○○路○○○○號住處仍存放有如附表四編號1至7所示毒品，渠等為避免該等毒品亦遭員警循線查獲，決議以被告林哲賢所任職址設臺北市○○區○○○路○○號1樓之公司為藏匿上開毒品之處所，旋由被告楊政遠於同日上午6時許，開車搭載被告施政昇前往被告黃柏翔上址住處拿取附表四編號1至7所示毒品後，於同日上午7時許攜至被告林哲賢上揭公司處，由被告楊政遠、施政昇共同將該等毒品藏放在上揭公司1樓大門旁櫃子底下。俟被告黃柏翔於同日下午3時10分許交保後，被告楊政遠即開車搭載被告黃柏翔至上開公司處取回前述毒品，另藏置於被告黃柏翔位於臺北市○○區○○○路○段○○號9樓之5居所等事實，此據被告施政昇、林哲賢、楊政遠於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷第46頁正面、第81頁正面、第228頁正面，本院卷第87、88頁第255頁正面、第266頁背面），且被告楊政遠於偵查中明確供述：黃柏翔被抓時，伊跟他一起被抓，伊知道黃柏翔家裡還有毒品，因怕事情會很嚴重，罪會很重，所以伊幫他藏毒品，伊先跟施政昇聯絡說要載黃柏翔的毒品去林哲賢工作處藏放，伊也有先聯絡林哲賢等語（見偵字21021卷㈡第12、13頁），此外，並有行動電話通訊監察譯文、通訊監察書及現場照片等件在卷可資佐證（見偵字21021卷㈠第84至86頁，原審卷第66至71、137至138頁）。又被告黃柏翔於101年10月4日為警查獲時，扣得如附表四編號1至7所示之物品，經分別送請內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，分別鑑定含有第二級及第三級毒品成分，有上開內政部警政署刑事警察局101年11月21日刑鑑字第0000000000號、0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年10月17日航藥鑑字第0000000號、10月26日航藥鑑字第0000000、0000000Q毒品鑑定書等在卷可稽（見偵字第21021號卷第281至286、290至292頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡又按所謂持有，係將物置於自己實力支配之下，而法律上處
罰無故持有之犯罪主體，不以所有人為限，一經無故持有，不問時間久暫，即構成犯罪（最高法院88年度臺上字第1825號判決意旨參照）。是以扣案如附表四編號1至7所示毒品係由被告施政昇、林哲賢、楊政遠自被告黃柏翔於上開新北市中和區住處取得後，再將之藏放於被告林哲賢公司1樓大門櫃子下，顯見如附表四編號1至7所示毒品於上開期間均處於被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人可獨立掌控之空間而具有實力支配無疑。況法律上處罰無故持有之犯罪主體，不以所有人為限，縱該等毒品無證據證明確屬被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人所有，惟被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人既對該等毒品具有實力支配，自仍無礙於被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人之行為業已該當持有該等毒品犯罪之構成要件，是被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人持有如附表四編號1至7所示毒品之犯行，至堪認定，其等否認持有此部分毒品犯行，並無足採。
㈢按共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施
，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院81年度臺上字第6601號判決要旨參照）。查本案既由被告施政昇、林哲賢、楊政遠共同謀議，由被告施政昇、楊政遠至被告黃柏翔住處拿取毒品，並將之隱匿於被告林哲賢公司處，被告施政昇、林哲賢、楊政遠就上開犯行自具犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈣被告施政昇、林哲賢、楊政遠雖以前詞置辯而否認持有第二級毒品犯行，惟查：
⒈按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第
13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院100年臺上字第1110號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條例第2條所列舉之毒品種類，列為第一級毒品者有9種、第二級者有168種、第三級者有23種、第四級者有68種，毒品種類繁多，皆涉及化學物質專業之辨認，事實上難求一般人均能認識。就是否構成何級毒品，如端視被告主觀上明知之認識而定，而不以實際鑑定結果為判斷之依據，則率多被告均可辯稱對其所販賣、運輸、轉讓或持有者，依其所「認識」者為第四級毒品，而非實際所檢驗之第一、二、三級毒品，並非事理之平（最高法院96年度臺上字第116號判決意旨參照）。
⒉依被告施政昇、楊政遠於警詢時及偵查中均供稱：渠等於10
1年9月22日至黃柏翔家中係為拿取毒品藏放等語（見偵字21
021卷㈠第70至72頁、第114頁背面至第115頁，偵字21021卷㈡第6至7、12至14頁），被告林哲賢於警詢、偵查中均供稱：伊知悉藏放於伊公司處之物品為毒品等語（見偵字21021卷㈠第130頁背面至第131頁，偵字21021卷㈡第50至52頁參照），被告楊政遠於本院審理時亦供稱：伊知道裡面是毒品等語（見本院卷第87頁正面、第266頁背面），足見被告施政昇、林哲賢、楊政遠主觀上對於渠等所藏匿之物品為毒品乙節知之甚詳；復參以扣案如附表四編號1至7所示毒品之數量非微，以肉眼觀之可明顯發現其型態及類型不同，且需另覓處所以藏放，顯見其有相當之數量，堪認被告施政昇、林哲賢、楊政遠當能預見扣案如附表四編號1至7所示毒品之種類包含第二級及第三級毒品，且純質淨重達20公克以上無疑。是法院固應依據「所知輕於所犯，從其所知」之法理論斷被告之犯行，惟所謂「所知」，仍應在客觀上有相當之證據，足以證明渠等「所知」係因被騙或錯誤或其他因素，導致隱匿者非渠等預料而涉犯較重罪之物，始能有上開法則之適用，被告施政昇、林哲賢、楊政遠主觀上既已知 悉渠 等所欲藏放者為毒品，並參酌被告楊政遠於101年9月22日凌晨0時35分許，與被告黃柏翔同在新北市○○區○○路○○○號前為警攔檢盤查時，並查獲被告黃柏翔持有第二、三級毒品（見原臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第25752號卷第20、21頁），暨依被告楊政遠上揭於偵查中供述：黃柏翔被抓時，伊跟他一起被抓，伊知道黃柏翔家裡還有毒品，因怕事情會很嚴重，罪會很重，所以伊幫他藏毒品，伊先跟施政昇聯絡說要載黃柏翔的毒品去林哲賢工作處藏放，伊也有先聯絡林哲賢等語，是被告施政昇、林哲賢、楊政遠所隱匿之毒品中可能為純質淨重20公克以上之第二級毒品及第三級毒品，當為渠等所可預見，竟猶執意為之，自具有持有上開毒品之故意甚明。是被告施政昇、林哲賢、楊政遠上開所辯，顯為犯後飾卸之詞，自不足取。
㈤綜上所述，被告施政昇、林哲賢、楊政遠確 有為 如事實三所
載之犯行，渠等上揭所辯，均不足採信。本案事證明確，被告施政昇、林哲賢、楊政遠此部分犯行均堪認定，均應依法論科。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告黃柏翔為上開犯行後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」比較修正前後之規定，修正後該條項增訂第1項但書及第2項規定，使行為人取得得易科罰金或易服社會勞動之利益，比較修正前後之規定，自以修正後之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項但書之規定，本案被告黃柏翔所為上開犯行，應適用行為後之法律即修正後刑法第50條規定定其應執行刑，合先敘明。
六、論罪科刑㈠被告黃柏翔、陳振宏部分：
⒈查搖頭丸（即MDMA）及愷他命分別為毒品危害防制條例第2
條第2項第2、3款所列之第二、三級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，被告黃柏翔分別基於販賣搖頭丸、愷他命以牟利及轉讓愷他命之犯意，是核被告黃柏翔就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；而就附表一編號4至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（起訴書漏載此部分罪名，業經蒞庭檢察官於102年3月26日以補充理由書補充說明在案）；至其持有第二級、第三級毒品（被告黃柏翔為供販賣而持有之愷他命等第三級毒品合計純質淨重20公克以上）之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另核被告黃柏翔就附表二編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（起訴書漏載此部分罪名，業經蒞庭檢察官於102年3月26日以補充理由書補充說明在案。又以上均無證據證明被告上開轉讓前持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，尚不成立犯罪，自毋庸論述被告黃柏翔此部分持有第三級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收）。又被告黃柏翔轉讓如附表二編號1至7所示摻有毒品愷他命香菸之行為，尚無證據證明已達同條例第8條第6項規定達加重其刑之一定數量數量，自無從加重其刑，附此敘明。
⒉核被告陳振宏就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪；至被告陳振宏就此部分販賣前持有第三級毒品數量並未達純質淨重20公克以上，自不成立非法持有第三級毒品罪，而無持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收可言，附此敘明。
⒊被告黃柏翔、陳振宏間，就附表一編號2部分，具有犯意聯
絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃柏翔先後為如附表一編號1至5，附表二編號1至7所示各次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告施政昇、林哲賢、楊政遠部分：
核被告施政昇、林哲賢、楊政遠所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及刑法第165條之隱匿關係他人刑事被告案件證據罪。
而被告施政昇、林哲賢、楊政遠就所犯上開三罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告施政昇、林哲賢、楊政遠3人係基於隱匿關係被告黃柏翔刑事被告案件證據，而將被告黃柏翔藏放在新北市○○區○○路○○○○號住處之如附表四編號1至7所示第二、三級毒品取走，另行藏放他處，致觸犯非法持有第二、三級毒品純質淨重均20公克以上之罪，是被告施政昇、林哲賢、楊政遠3人並非基於與被告黃柏翔共同持有該等毒品之犯意，附此敘明）。被告施政昇、林哲賢、楊政遠3人以一行為同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。又被告施政昇、林哲賢、楊政遠所持有如附表四編號3至5之毒品雖經鑑驗後各別純質淨重均未達20公克以上，然毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵被告為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意，是本案扣案之第二級毒品及第三級毒品應與同屬第二級、第三級毒品合併計算，附此敘明。另公訴意旨就被告施政昇、林哲賢、楊政遠持有第二級毒品純質淨重20公克以上之部分，認係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，容有未洽，惟持有毒品之基本犯罪事實相同，且經原審於審理時告知變更後之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名，並使被告施政昇、林哲賢、楊政遠及渠等辯護人為答辯、辯護（見原審卷第287頁背面），對渠等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈢被告楊政遠前於民國100年間，因妨害風化案件，經臺灣臺
北地方法院以101年度審訴字第347號刑事判決判處有期徒刑3月確定，甫於101年8月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決意旨參照）。查被告黃柏翔就附表一編號1至5及附表二編號1至7所示各次販賣第二、三級毒品犯行、轉讓第三級毒品罪，於偵查中及原審、本院審判時均曾自白，核均與毒品危害防制條例第17條第2項規定之減刑條件相符，是就被告黃柏翔上開犯行，均依法減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它
犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決要旨參照）。查本案被告陳振宏與被告黃柏翔共同販賣毒品愷他命之次數僅有1次，且販賣毒品數量僅為5公克，獲利非鉅，又被告陳振宏先前並無販賣毒品前科，以本案被告陳振宏共同販賣毒品愷他命之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，均屬零星小額，為販毒中之末梢小販，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，以其犯罪情節而論，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第三級毒品最低本刑5年以上有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告陳振宏販賣第三級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告陳振宏本案所犯販賣第三級毒品罪（即附表一編號2部分），酌予減輕其刑。
六、原審以被告黃柏翔、陳振宏、施政昇、林哲賢、楊政遠等人上開犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第11條第4項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第165條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第51條第5款、第55條、第59條、第38條第1項第1款之規定，並㈠審酌被告黃柏翔本應深知毒品戕害身心，販賣及轉讓毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟漠視毒品之危害性，仍販賣及轉讓毒品予他人施用，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，暨被告黃柏翔之素行、犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5、附表二編號1至7「罪名及宣告刑」欄所示之刑；又附表一編號1至5所諭知之刑為不得易科罰金之罪，及附表二編號1至7所諭知之刑則為得易科罰金之罪，是依修正後刑法第
50條第1項規定，應分別就附表一編號1至5所諭知之刑定應執行有期徒刑13年，及附表二編號1至7所諭知之刑則定應執行刑有期徒刑1年6月，並就附表二編號1至7所諭知之刑及所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。㈡審酌被告陳振宏明知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟漠視毒品之危害性，仍與被告黃柏翔共同販賣毒品予他人施用，危害國民身心健康及社會風氣，實屬不當，暨被告陳振宏之素行、犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年10月；至被告陳振宏雖請求為緩刑宣告云云，然斟酌被告陳振宏所犯上開罪行所宣告之刑，與緩刑要件不符，自不應給予緩刑，併予敘明。㈢審酌被告施政昇、林哲賢、楊政遠明知毒品戕害身心，仍因隱匿關係被告黃柏翔刑事案件之證據而持有數量非微之第二級毒品及第三級毒品而犯本案之罪，惟念及上開毒品尚未流入社會，所生危害程度非鉅，兼衡被告三人之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別就施政昇、林哲賢、楊政遠量處有期徒刑6月、6月、7月，並就被告施政昇、林哲賢部分諭知易科罰金之折算標準；又被告林哲賢雖請求為緩刑宣告云云，然斟酌被告林哲賢所犯上開罪行之情節，尚不宜給予緩刑，併予敘明。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第5505號判決意旨參照）。查本案被告黃柏翔固於警詢及偵查中供稱：伊所持有之毒品均係向綽號「牛奶」之 林翔瀚 所購買等語（見偵字21021卷㈠第24至25頁，偵字21021卷㈡第74至75頁），惟警方早自101年8月14日起，即依台灣台北地方法院核發之通訊監察書實施監聽，並得知案外人林翔瀚之相關毒品犯行，且偵查機關未因被告黃柏翔之上開供承而查獲其他上游來源之正犯或共犯，有臺北市政府警察局刑事警察大隊102年3月20日北市刑大一字第00000000000號函、台灣台北地方法院通訊監察書等在卷可稽（見原審卷第66至71、87頁），則被告黃柏翔所辯：伊已供出上游，符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者之減輕或免除其刑事由云云，自屬無據；是被告黃柏翔自難適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。另沒收部分：㈠被告黃柏翔、陳振宏部分：⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度臺上字第5655號判決、97年度臺上字第4068號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言（最高法院96年度臺上字第884號判決要旨參照）。查扣案如附表四編號1、6之愷他命，均係被告黃柏翔為警查獲之第三級毒品，依被告所述係供販賣所用（見原審卷第80頁背面至第81頁），揆諸前揭判決意旨，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告最後一次（即附表一編號1）販賣第三級毒品罪項下宣告沒收之（取樣鑑驗部分，已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收），再毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裝袋連同袋內之毒品殘渣應整體視為毒品而一併沒收銷燬（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論要旨參照），準此，用以包裹上開第三級毒品愷他命之外包裝，均應於同次罪名項下併予依刑法第38條第1項第1款規定沒收。⒉扣案如附表四編號2所示之MDMA，為查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告黃柏翔最後一次所犯販賣第二級毒品罪名項下（即附表一編號5），諭知沒收銷燬（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬）。又用以包裹上毒品之外包裝因其上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是該外包裝，應於同次罪名項下併予依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。⒊未扣案如附表四編號15所示門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）為被告黃柏翔所有，業據其供承在卷，且有中華電信及遠傳資料查詢在卷足憑（見原審卷第75至76頁），並係被告黃柏翔供犯如附表一編號4、5聯繫販賣搖頭丸事宜之用，及與被告陳振宏共同犯如附表一編號2聯繫販賣毒害愷他命事宜之用，業如前述，該行動電話雖未扣案，惟不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告黃柏翔、陳振宏各相關犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（因非新臺幣現金，無連帶沒收、追繳之問題）。另扣案如附表四編號9、13所示之電子磅秤1臺及分裝夾鍊袋1包，均係被告所有，電子磅秤係供附表一編號1至3所用，分裝夾鍊袋係供附表一編號1至5所用，亦據被告黃柏翔供承在卷（見原審卷第80頁背面至第81頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一各次販賣毒品罪項下宣告沒收。⒋按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，應概予沒收，始符合該條之立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第3247號判決意旨參照）；查本案如附表一編號1、3、4、5所示被告黃柏翔販賣毒品所得之財物（附表一編號1部分為：1,200元，附表一編號3為：1,500元，附表一編號4至5部分均為：1,500元，共計5,700元），如附表一編號2所示被告黃柏翔、陳振宏共同販賣毒品所得財物1,200元，分屬被告黃柏翔犯罪所得或被告黃柏翔與陳振宏共同犯罪所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，是以上除附表一編號2係依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之外，其餘均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應分別以被告黃柏翔之財產抵償。⒌按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度臺上字第5391號判決意旨參照）。查扣案如附表四編號8、10、11所示之物，均係被告黃柏翔供己施用毒品時所用之物，扣案如附表四編號12所示之物，係被告黃柏翔從事酒店工作時記帳之用，扣案如附表四編號3至5、7所示之物非供本案如附表一編號1至5、附表二編號1至7所示犯行之用，均據被告供述在卷（見原審卷第80頁背面至第81頁），扣案如附表四編號14所示之物，被告黃柏翔雖於警詢及偵查中供述係其販賣愷他命予他人所得之款項云云（見偵字21021卷㈠第18至19頁，偵字21021卷㈡第69頁參照），惟其於原審審理時復供稱：該筆款項係其從事酒店工作之收入，與販賣毒品無關等語（見原審卷第80頁背面至第81頁），是其對於上開款項是否確為販賣毒品之所得一事，前後供述不一，上開警詢及偵查中所述是否為真，已非無疑，此外，本案並無證據證明該筆款項與如附表一編號1至5所示販賣毒品犯行有關，自難僅憑前開供述，即遽認該筆款項係本案被告黃柏翔販賣毒品所得。是上開扣案物品均無證據證明與本案被告黃柏翔、陳振宏犯行有關，自均不於被告黃柏翔、陳振宏如附表一、附表二各次犯行主文項下宣告沒收。㈡被告施政昇、林哲賢、楊政遠部分：查扣案如附表四編號2、4、5所示第二級毒品，為查獲之毒品，除取樣供鑑定之部分，因鑑定時已檢驗用罄而不再諭知沒收銷燬外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。至扣案如附表四編號1、3、6、7所示第三級毒品，係被告施政昇、林哲賢、楊政遠等人犯本案之罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，除取樣供鑑定之部分，因鑑定時已檢驗用罄而不再諭知沒收外，其餘部分應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收。再用以包裹上開毒品之外包裝因其上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是用以包裹上開毒品之外包裝，均應於同次罪名項下併予依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（包裝第二級毒品部分）及刑法第38條第1項第1款規定（包裝第三級毒品部分）沒收。經核認事用法俱無違誤，被告陳振宏上訴否認有販賣第三級毒品犯行，暨被告林哲賢、楊政遠上訴否認有持有第二級毒品犯行，均為無理由，應予駁回。又查量刑輕重，係屬事實審法院依職權自由裁量之事項，經查原審為被告黃柏翔、陳振宏、施政昇上述犯行量刑時，均已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為綜合之判斷，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，是原審依被告黃柏翔、施政昇之犯罪情節，其量刑並無何過輕或過重，自無得認原審量刑有何違法失當，且原審並已就被告陳振宏所犯附表一編號2之販賣第三級毒品罪，何以其犯罪情狀相較於所犯之罪之法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，而有堪憫恕之處，已於判決理由詳加敘明，核其論斷亦無違誤，檢察官上訴意旨雖以「被告黃柏翔未能詳予說明被告施政昇前揭共同涉案情節，而被告施政昇亦未見有何悔意，似均屬過輕。」暨「毒品對社會、個人之危害甚大，政府已多方面宣導毒品之危害，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知，是被告陳振宏故意犯販賣第二級、第三級毒品罪，難認有何情輕法重之情，於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀。」惟查被告黃柏翔與被告施政昇並無共犯附表一編號4、5所示之販賣第二級毒品犯行，則被告黃柏翔自無詳予說明與被告施政昇如何共同涉犯此部分情節之可言。又檢察官未能斟酌被告陳振宏涉犯附表一編號2之情節，僅因擔任計程車司機，一時虞疏，受被告黃柏翔之託代為交付買賣之毒品，所交付毒品之數量亦非鉅量，被告陳振宏並僅因而獲得車資而已，並未獲得額外利益，犯罪情節實難認屬重大等情，即遽認被告陳振宏犯罪情狀無情輕法重之情，於客觀上並無足以引起一般同情顯可憫恕之情狀，而指摘原審就被告黃柏翔、施政昇量刑過輕，暨就被告陳振宏依刑法第59條規定酌減其刑係屬不當，均難認有理由，而被告黃柏翔上訴意旨指摘原審量刑過重，亦難認有理由，均應予駁回。而查被告黃柏翔所犯附表一及附表二之罪，經分別判處得易科罰金與不得易科罰金之刑，而此依102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行之刑法第50條規定，應依被告之聲請始得定應執行刑，茲被告黃柏翔於原審審理時並未聲請就此定應執行刑，原審因而未據以定應執行刑，核無不合，至本院經維持原審判決，自無從依被告黃柏翔之聲請定應執行刑，惟被告黃柏翔仍可待本案確定後，聲請檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。
乙、無罪部分（即被告施政昇被訴與被告黃柏翔共犯附表一編號
4、5所示之販賣第二級毒品犯行）：
一、公訴意旨及102年3月26日補充理由書另以：被告施政昇有與被告黃柏翔共同為附表一編號4、5所示之販賣第二級毒品搖頭丸犯行。因認被告施政昇就此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第
154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定」之事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而於理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案被告施政昇此部分犯行既經本院認定不能證明犯罪，本判決就此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。
四、本案公訴意旨認被告施政昇涉犯上開毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人謝秉羲之證述、通聯紀錄、通訊監察譯文、共同被告黃柏翔之供述及被告施政昇之供述等為其主要論據。訊據被告施政昇堅詞否認有何公訴人指訴之販賣第二級毒品犯行，辯稱：依證人謝秉羲及黃柏翔之證述內容，足見附表一編號4、5所示買賣毒品均係由謝秉羲直接與黃柏翔約定毒品交易之種類、價金及交易之時間、地點，嗣後亦由黃柏翔出面交付毒品，謝秉羲僅有向伊詢問黃柏翔之電話號碼及去處，再卷附之通訊監察譯文，亦未有伊與謝秉羲談論與毒品交易有關之事項，伊並未參與黃柏翔販賣搖頭丸之行為等語。經查：
㈠證人謝秉羲於檢察官偵查時固證述：伊於附表一編號4、5所
示2次向黃柏翔購買搖頭丸之過程，均係伊先以門號0000000000號行動電話撥打施政昇持用之門號0000000000號行動電話，向施政昇詢問黃柏翔之電話號碼，伊再撥打施政昇提供之電話向黃柏翔購買搖頭丸，伊於101年9月25日曾與施政昇談論伊向黃柏翔購買搖頭丸後產生副作用之事等語（見偵字21021卷㈡第18至21頁）；而被告黃柏翔於警詢及檢察官偵查時供述：附表一編號4所示係謝秉羲要購買搖頭丸透過施政昇介紹向伊購買等語（見偵字21021卷㈠第20至21頁，偵字21021卷㈡第71頁）。然參諸證人謝秉羲於上開檢察官偵查時另證稱：伊與黃柏翔為毒品交易時，均是一手交錢一手交貨，施政昇並無在場等語（見偵字21021卷㈡第18至21頁參照），於原審法院審理時證稱：伊先認識施政昇再認識黃柏翔，伊於附表一編號4所示向黃柏翔購買搖頭丸前，因為換行動電話而遺失黃柏翔之電話號碼，遂先撥打電話向施政昇詢問黃柏翔之電話，附表一編號5所示向黃柏翔購買搖頭丸前，因伊無法聯繫到黃柏翔，故打電話詢問施政昇關於黃柏翔之去處，伊2次打電話予施政昇時，均未向施政昇提及找黃柏翔之目的，施政昇也沒問伊找黃柏翔之原因，伊不知道施政昇是否知悉伊向黃柏翔購買搖頭丸之事，但伊與黃柏翔為毒品交易時，施政昇並無在場，伊於100年9月25日與施政昇通聯中所提之「一起收」係指伊去酒店消費之酒帳，「每次東西都出不一樣的」係指酒之意，伊在檢察官訊問時會說有討論搖頭丸副作用，係因伊想趕快做完筆錄離開等語（見原審卷第178至183頁）；證人黃柏翔於原審法院審理時證述：伊於附表一編號4、5所示2次販賣搖頭丸予謝秉羲之過程，均由伊與謝秉羲約定交易之時間、地點，與施政昇無涉，伊於偵查中供陳該2次毒品交易係由施政昇介紹一事，係指謝秉羲係施政昇介紹伊認識之意，施政昇在介紹伊與謝秉羲認識時，亦未表示可向伊購買搖頭丸之事等語（見原審卷第212至213頁）。足見證人謝秉羲雖於向被告黃柏翔購買搖頭丸前，有先向被告施政昇詢問被告黃柏翔之電話號碼、所在何處等事，然證人謝秉羲除向被告施政昇詢問前開事項外，並未告知找被告黃柏翔之目的，而被告施政昇亦未加詢問找被告黃柏翔之目的，且被告施政昇於證人謝秉羲與被告黃柏翔實際從事附表一編號4、5所示2次買賣搖頭丸時並均未在毒品交易現場，自難憑此據為被告施政昇不利之認定，又證人謝秉羲於101年9月25日與被告施政昇通聯時，是否有討論證人謝秉羲向被告黃柏翔所購入搖頭丸施用後所產生之副作用等內容，其前後證述不一、歧異甚大，是否為真實，已非無疑，且證人謝秉羲與被告施政昇討論所購入搖頭丸之品質一事，與被告施政昇是否有與被告黃柏翔共同販賣搖頭丸予證人謝秉羲迥不相同，亦難憑此推論被告施政昇有參與上開販賣毒品犯行。而被告黃柏翔於偵查中雖供述證人謝秉羲透過被告施政昇向伊購買搖頭丸乙節，惟其並未具體指述其如何與被告施政昇共同基於販賣毒品搖頭丸之犯意聯絡及行為分擔，囑咐代為介紹購毒者，且證人謝秉羲僅係因一時不知被告黃柏翔之電話號碼，經由被告施政昇得知被告黃柏翔之電話號碼後，嗣自行與被告黃柏翔聯繫而完成附表一編號
4、5所示2次買賣搖頭丸交易，被告黃柏翔或因而始供述證人謝秉羲係透過被告施政昇向其購買搖頭丸，惟被告施政昇既未實際參與附表一編號4、5所示2次買賣搖頭丸之構成要件行為，自難認僅此告知被告黃柏翔之電話號碼，即認被告施政昇就被告黃柏翔所為附表一編號4、5所示2次買賣搖頭丸犯行應共負其責。
㈡又觀諸被告施政昇持用門號0000000000號行動電話，與被告
黃柏翔持用門號0000000000號行動電話，分別於101年8月19日晚間9時15分55秒、101年9月24日凌晨2時36分37秒，有為：「A（即被告黃柏翔）：喂。B（即被告施政昇）：你在那裡？A：在家呀！B：你可以打給我朋友嗎？A：誰？B： 小謝 。A：可以。B：0000000000。A：好。」、「A（即被告施政昇）：你在那？B（即被告黃柏翔）： 君悅 。A：小謝要找你。B：找我，我沒有他需要的。A：好呀。B：你問他怎麼樣？A：恩。」等通聯內容；被告施政昇持上開門號行動電話，與證人謝秉羲持用門號0000000000號行動電話，分別於101年9月24日凌晨2時38分3秒、101年9月24日凌晨2時40分58秒及101年9月25日晚間8時57分19秒，有為：「A（即被告施政昇）：喂他在臺北君悅那邊。B（即證人謝秉羲）：講呀。A：他在 林森北 。B：那？A：君悅。B：在裡？A： 鑫漾 旁邊」、「A（即被告施政昇）：喂。B（即證人謝秉羲）：
你說怎樣？A：林森北君悅。B：他的電話傳APP給我，我打給他。A：好。」、「B（即證人謝秉羲）：喂。A（即被告施政昇）：小鼻鬼，明天那個OK嗎？B：OK。A：是一起收。
B：對。A：不好意思。B：不會。A：那天那個好不好。B：還好而已。A：是噢。B：每次都不一樣，就是頭痛。A：每次東西都出不一樣的。B：還好啦。A：那南京的故事呢。B：我等一下再打給你。」等通聯內容，而依上開通聯內容，並無被告施政昇所為與本件販賣搖頭丸有關之價金、數量已達合意之內容，是證人謝秉羲於上開時間，雖有以電話向被告施政昇詢問被告黃柏翔之電話號碼及下落，或以暗語談及食用某物品後產生之副作用等情，然被告施政昇既無實際介紹證人謝秉羲向被告黃柏翔購買搖頭丸，亦無參與收取任何價金或實際交付搖頭丸予證人謝秉羲之行為，自無從據此臆測被告施政昇主觀上有販賣毒品搖頭丸予證人謝秉羲之意思，而已達於著手之階段，是本案既無其他相關證據足資佐證被告施政昇有參與附表一編號4、5所示之買賣毒品搖頭丸，本於罪疑惟輕之法則，自應就被告施政昇被訴此部分犯行為有利之認定。
㈢綜上所述，檢察官所提出之證據及指出證明之方法，尚無從
說服本院形成被告施政昇確有於附表一編號4、5所示之時、地與被告黃柏翔共同販賣第二級毒品予證人謝秉羲之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告施政昇確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，原審因而以不能證明被告施政昇涉有此部分犯行，揆諸前揭說明，就公訴意旨所指附表一編號4、5所示部分，均應為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官不服原審就此部分為被告施政昇無罪之判決提起上訴，其上訴意旨以：證人謝秉羲上揭於偵查中證述伊於附表一編號4、5所示2次向黃柏翔購買搖頭丸之過程，均係伊先以門號0000000000號行動電話撥打施政昇持用之門號0000000000號行動電話，向施政昇詢問黃柏翔之電話號碼，伊再撥打施政昇提供之電話向黃柏翔購買搖頭丸，伊於101年9月25日曾與施政昇談論伊向黃柏翔購買搖頭丸後產生副作用之事等語。而被告黃柏翔於偵查中曾證述謝秉羲101年8月19日向伊購買搖頭丸是透過施政昇介紹而打電話向伊購買搖頭丸。101年9月24日該次是謝秉羲要買搖頭丸，與伊相約在君 悅酒 店包廂內，以1500元代價向伊購買搖頭丸1包等語。另被告施政昇於偵查中供稱：101年8月19日該次因「小謝」謝秉羲想買毒品，打給伊要伊找人，伊就介紹「 阿翔 」黃柏翔給他，並請小謝直接打給阿翔買毒品；101年9附月24日該次因為小謝又打給伊說想要買毒品搖頭丸或K他命，所以請伊聯絡，但伊就叫小謝自己打給阿翔買毒品搖頭丸或K他命；101年9月25日的譯文內容是指伊問小謝跟阿翔買的毒品好不好之意及小謝回答伊使用毒品後的感覺；就只有黃柏翔賣謝秉羲那3次伊幫忙聯絡等語（見101年度偵字21021卷(二)第4至8頁）。而認被告施政昇確有與被告黃柏翔共犯附表一編號4、5所示2次販賣第二級毒品犯行。惟查證人謝秉羲因有意向被告黃柏翔購買毒品，然一時不知被告黃柏翔之電話號碼，因而向被告施政昇探詢，經被告施政昇告知後，旋由證人謝秉羲自行與被告黃柏翔聯繫買賣毒品搖頭丸事宜，本件被告施政昇僅係將被告黃柏翔之電話號碼告知證人謝秉羲而已，並非介紹證人謝秉羲向被告黃柏翔購買毒品搖頭丸，證人謝秉羲亦未將何以探詢被告黃柏翔電話號碼之目的告知被告施政昇，被告施政昇並未參與本件被告黃柏翔與證人謝秉羲間就附表一編號4、5所示2次買賣毒品搖頭丸之何構成要件行為，均已詳如上述。證人謝秉羲及被告黃柏翔上揭於偵查中所為之證述，並不足以認定被告施政昇確有與被告黃柏翔共犯附表一編號4、5所示2次販賣毒品搖頭丸犯行。至依被告施政昇上揭於偵查時之供述，被告施政昇亦係要證人謝秉羲自行與被告黃柏翔聯繫購買毒品事宜，其並未介入渠等間之買賣毒品事宜，是被告施政昇就附表一編號4、5所示2次販賣毒品搖頭丸犯行，核與被告黃柏翔並無何犯意聯絡或行為分擔，自難令負共犯之責，檢察官上訴意旨認被告施政昇就附表一編號4、5所示2次販賣毒品搖頭丸犯行，應與被告黃柏翔負共犯之責，實難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（檢察官就被告施政昇判決無罪部分之上訴，應依刑事妥速審判法第9條之規定）刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林盈伸中華民國103年9月3日附表一：
┌─┬───┬────┬───────┬─────┬────────────────────┐│編│對象│交易時間│交易地點│販賣毒品之│罪名及宣告刑││號││││重（數）量│││││││及價格││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│1│陳心鈺│101年9│臺北市中山區林│愷他命1包│黃柏翔販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未││││月23日某│森北路之金碧輝│（5公克）│扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元││││時│煌酒店內│1,200元│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之；扣案如附表四編號1、6、9、13所示│││││││之物，均沒收。│├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│2│陳心鈺│101年8月│臺北市中山區新│愷他命1包│黃柏翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年││││18日上午│生北路與農安街│（5公克）│。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳││││某時許│口│1,200元│佰元與陳振宏連帶沒收，如全部或一部不能沒│││││││收時，以其與陳振宏財產連帶抵償之。扣案如│││││││附表四編號9、13所示之物，均沒收。未扣案│││││││如附表四編號15所示之物沒收，全部或一部不│││││││能沒收時，追徵其價額。││││││├────────────────────┤││││││陳振宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│││││││拾月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹│││││││仟貳佰元與黃柏翔連帶沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其與黃柏翔財產連帶抵償之。扣│││││││案如附表四編號9、13所示之物，均沒收。未│││││││扣案如附表四編號15所示之物沒收，全部或一│││││││部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│3│林哲賢│101年8月│臺北市中山區林│愷他命1包│黃柏翔販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。未││││底某日│森北路之君悅酒│1,500元│扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元│││││店內││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之；扣案如附表四編號9、13所示之物，均│││││││沒收。│├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│4│謝秉羲│101年8月│新北市中和區民│搖頭丸5顆│黃柏翔販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未││││19日晚間│樂路71之3號黃│1,500元│扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元││││9時18分│柏翔住所內││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││許│││償之。扣案如附表四編號13所示之物，沒收。│││││││未扣案如附表四編號15所示之物沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│5│謝秉羲│101年9月│臺北市中山區林│搖頭丸5顆│黃柏翔販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未││││24日凌晨│森北路之君悅酒│1,500元│扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元││││2時43分│店A18包廂內││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││許│││償之。扣案如附表四編號13所示之物，沒收。│││││││未扣案如附表四編號15所示之物沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案如附表│││││││四編號2所示之物，均沒收銷燬。││││││││└─┴───┴────┴───────┴─────┴────────────────────┘附表二：
┌─┬───┬────┬───────┬─────┬────────────────────┐│編│對象│時間│地點│轉讓之毒品│罪名及宣告刑││號││││及數量││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│1│陳振宏│101年9月│新北市中和區民│內 含愷 他命│黃柏翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如││││17日至23│樂路71之3號黃│之香菸3支│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││日間之某│柏翔住所內││││││2日││││├─┤││├─────┼────────────────────┤│2││││內含愷他命│黃柏翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如││││││之香菸3支│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││││││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│3│楊政遠│101年9月│臺北市中山區之│內含愷他命│黃柏翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如││││30日某時│鑫漾酒店內│之香菸3支│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││││││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│4│楊政遠│101年10│臺北市中山區之│內含愷他命│黃柏翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如││││月2日某│寶格麗酒店內│之香菸3支│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││時││││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│5│楊政遠│101年9月│臺北市中山區某│內含愷他命│黃柏翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如││││10日某時│酒店內│之香菸3支│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││││││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│6│施政昇│101年10│臺北市中山區民│內含愷他命│黃柏翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如││││月2日某│生東路之繽紛時│之香菸3支│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││時│尚酒店內│││├─┼───┼────┼───────┼─────┼────────────────────┤│7│陳志誠│101年8月│新北市中和區民│內含愷他命│黃柏翔轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如││││28日某時│樂路71之3號黃│之香菸5支│易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││││柏翔住所內│││└─┴───┴────┴───────┴─────┴────────────────────┘附表三：
┌──┬─────┬───┬────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────┼───┼────────────────┤│1│第三級毒品│參瓶│淡黃色液體（總毛重伍拾伍點零壹公│││愷他命及硝││克，取樣參點壹伍公克，純度低於佰│││甲西泮││分之壹）。││││││├──┼─────┼───┼────────────────┤│2│第二級毒品│參瓶│淡黃色混濁液體（總毛重參拾伍點柒│││3,4-亞甲基││伍公克，取樣壹點肆伍公克，驗前純│││雙氧焦二異││質淨重零點零玖）。│││丁基酮及第│││││三級毒品硝│││││甲西泮││││││││├──┼─────┼───┼────────────────┤│3│淡黃色液體│壹瓶│含非毒品pentylone成分（總毛重拾│││││伍點肆陸公克，取樣壹點捌玖公克，│││││餘重伍點零伍公克）。││││││├──┼─────┼───┼────────────────┤│4│第三級毒品│拾柒包│米白色結晶拾陸袋（毛重陸拾肆點陸│││愷他命││零玖公克，取樣零點貳肆玖公克，餘│││││重陸拾點伍貳公克，含拾陸個外包裝│││││袋及標籤，純質淨重伍拾點肆玖玖公│││││克）。││││├────────────────┤││││白色結晶壹袋（毛重參點壹捌壹公克│││││，取樣零點壹壹壹陸公克，餘重貳點│││││捌貳玖肆公克，含壹個外包裝袋及標│││││籤，純質淨重貳點肆柒玖參公克）。│├──┼─────┼───┼────────────────┤│5│NOKIA行動│壹支│門號0000000000│││電話│││├──┼─────┼───┼────────────────┤│6│空玻璃瓶│壹瓶│無液體殘留│└──┴─────┴───┴────────────────┘附表四：
┌──┬─────┬───┬────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────┼───┼────────────────┤│1│第三級毒品│柒袋（│白色細晶體（總毛重 陸佰 玖拾玖點壹│││愷他命（及│包裝毒│柒公克，取樣零點壹壹公克，總餘重│││盛裝上開毒│品之包│陸佰玖拾壹點貳貳公克，驗前總純質│││品不可析離│裝袋柒│淨重陸佰柒拾柒點伍公克）。│││之包裝袋柒│只）││││只）││││││││├──┼─────┼───┼────────────────┤│2│第二級毒品│拾壹袋│水藍色圓形藥錠（總淨重陸拾捌點捌│││MDMA（及包│（包裝│參公克，取樣零點捌柒公克，總餘重│││裝上述藥錠│毒品之│陸柒點玖陸公克，驗前總純質淨重參│││不可析離之│包裝袋│拾玖點玖貳公克）；水藍色圓形藥錠│││包裝袋拾壹│拾壹只│（總淨重陸拾參點柒壹公克，取樣壹│││只）│）│點零壹公克，總餘重陸拾貳點柒公克│││││，驗前總純質淨重貳拾陸點柒伍公克│││││）。│├──┼─────┼───┼────────────────┤│3│第三級毒品│壹袋（│草綠潮濕狀藥錠碎片（淨重零點參肆│││3,4-亞甲基│包裝毒│公克，取樣零點壹玖公克，餘重零點│││雙氧甲基卡│品之包│壹伍公克，驗前純質淨重零點零肆公│││西酮（及包│裝袋壹│克）；草綠潮濕狀藥錠碎片（淨重零│││裝上述藥錠│只）│點參捌公克，取樣零點貳公克，餘重│││不可析離之││零點壹捌公克，驗前純質淨重零點零│││包裝袋壹只││伍公克）。│││）││││││││├──┼─────┼───┼────────────────┤│4│第二級毒品│陸瓶（│橙黃色液體（總毛重壹佰點陸陸公克│││3,4-亞甲基│包裝毒│【包裝玻璃瓶總重陸拾肆點伍公克】│││雙氧焦二異│品之包│，取樣肆點參伍公克，總餘重參拾壹│││丁基酮及第│裝瓶陸│點捌壹公克，純度低於佰分之壹）。│││三級毒品愷│只）││││他命、硝甲│││││西泮（ 及盛 │││││裝上開毒品│││││不可析離之│││││玻璃瓶陸只│││││）│││├──┼─────┼───┼────────────────┤│5│第二級毒品│壹瓶（│綠色液體（毛重壹拾捌點陸公克【包│││MDMA（及盛│包裝毒│裝玻璃瓶重拾壹點肆公克】，取樣肆│││裝上開毒品│品之包│點參參公克，餘重貳點捌柒公克，純│││不可析離之│裝瓶壹│度低於佰分之壹）。│││玻離瓶壹只│只）││││）│││├──┼─────┼───┼────────────────┤│6│第三級毒品│貳拾袋│白色結晶（總淨重肆拾玖點參捌伍公│││愷他命（及│（包裝│克，取樣零點貳肆捌公克，總餘重肆│││盛裝上開毒│毒品之│拾玖點壹參柒公克，純質淨重肆拾肆│││品不可析離│包裝袋│點零零貳公克）。│││之包裝袋貳│拾貳只││││拾只）│）├────────────────┤││││白色微黃結晶（總淨重貳拾貳點柒伍│││││捌公克，取樣零點貳參貳參公克，純│││││質淨重貳拾點柒參貳伍公克）。│││││││││├────────────────┤││││白色粉末（淨重零點參參肆公克，取│││││樣零點零肆柒肆公克，餘重零點貳捌│││││陸陸公克，純質淨重零點參壹捌參公│││││克）。││││││├──┼─────┼───┼────────────────┤│7│第三級毒品│壹袋│黃褐色乾燥菸草（淨重肆拾貳點肆公│││愷他命（及││克，取樣零點貳肆伍陸公克，餘重肆│││包裝上開毒││拾貳點壹伍肆肆公克）。│││品不可析離│││││之包裝袋壹│││││只）│││├──┼─────┼───┼────────────────┤│8│果汁攪拌器│壹臺││├──┼─────┼───┼────────────────┤│9│電子磅秤│壹臺││├──┼─────┼───┼────────────────┤│10│分裝器具│壹組│含鐵碗壹個、塑膠杓子貳個│├──┼─────┼───┼────────────────┤│11│塑膠盤子│壹個│含塑膠卡片壹個│├──┼─────┼───┼────────────────┤│12│帳冊│壹本││├──┼─────┼───┼────────────────┤│13│分裝夾鏈袋│壹包││├──┼─────┼───┼────────────────┤│14│新臺幣紙幣│參萬元││├──┼─────┼───┼────────────────┤│15│門號097529│壹支│未扣案│││1287號行動│││││電話（含│││││SIM卡）│││└──┴─────┴───┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
刑法第165條：
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。