裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1378號刑事判決
裁判日期：民國103年09月03日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1378號上訴人即被告 林清石 選任辯護人 黃炳飛 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣 新北 地方法院103年度易字第95號，中華民國103年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第14293號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與戊○○素不相識，戊○○於民國98年4月間因急需資金周轉，乃透過友人 吳素珠 之介紹結識丙○○，丙○○復透過其堂弟丁○○（所涉詐欺犯嫌，另經檢察官通緝中）介紹戊○○向甲○○借貸款項，惟經甲○○評估戊○○名下房產，認不足以擔保其債信，遂要求需吳素珠出面提供其名下房地設定抵押及簽立本票擔保，其始願借款，嗣戊○○即商請吳素珠提供其名下房產設定抵押予甲○○，並由吳素珠開立發票日為98年4月30日、到期日為98年7月29日、面額新臺幣（下同）150萬元之本票1紙交予甲○○，經甲○○評估無誤後，始於同年月30日匯款150萬元至吳素珠位於華南商業銀行帳戶。嗣戊○○於同年6月間及7月間某日，復欲向甲○○各借支20萬元資金週轉，乃先後交付其所簽立面額各20萬元之支票各1紙予甲○○評估其債信，甲○○評估2、3日後，仍認戊○○債信不足，而要求需由吳素珠出面擔保始願借款，故戊○○、吳素珠乃先後於98年6月15日、同年7月6日相偕至新北市○○區○○街○○號1樓之辦公室內（為甲○○出租予丙○○經營公司使用，起訴書誤載為甲○○之住處，應予更正），由吳素珠各簽立面額20萬元之本票1紙交予甲○○擔保；98年7月6日該次，吳素珠更在戊○○前開交付予甲○○之面額為20萬元的支票背書，甲○○始於98年6月15日、同年7月6日當場交付借款金額予戊○○。戊○○因有上揭向甲○○借貸之經驗，故於98年7月6日後之7月初某日又有資金週轉需求時，循往例至上址，交付其所開立、發票日為98年8月21日、支票號碼AD0000000號、面額15萬元之支票（下稱系爭面額15萬元支票），暨發票人為宏暘實業有限公司、發票日為98年10月22日、支票號碼0000000號、面額8萬8,000元之客票（下稱系爭面額8萬8,000元支票）各1紙予甲○○，欲向其借款23萬8,000元，詎料甲○○經評估2、3日後，不願再出借款項，惟亦同時萌生為自己不法所有之意圖，而基於將上揭支票易持有為所有之侵占犯意，將上揭支票據為己有，經戊○○多次前往該址向甲○○追討票據均拒不返還，嗣並先後於98年11月25日、99年3月25日至銀行提示系爭面額各8萬8,000元、15萬元之支票，因未獲兌現而退票後，復於100年間持上揭支票向法院聲請核發支付命令，待該等支付命令確定後，並持之向法院聲請對戊○○名下之不動產強制執行。
二、案經戊○○訴請新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人戊○○、證人吳素珠於警詢、檢察事務官詢問時所為證述，及證人林宏彬於檢察事務官詢問時所為證述，暨告訴人戊○○於偵查中所提出之告訴狀：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人戊○○、證人吳素珠於警詢、檢察事務官詢問時所為證述，及證人林宏彬於檢察事務官詢問時所為證述，暨告訴人戊○○於偵查中所提出之告訴狀，既均係在審判外所為，且核與其等嗣於審判中所證述之情節大致相符，且無刑事訴訟法第159條之3得例外作為證據之事由，被告甲○○及辯護人業於原審準備程序表示不同意該審判外之陳述作為證據，揆諸前揭規定，該等審判外之陳述不得作為證據。
二、至本判決以下所援引告訴人所簽發之支票影本、證人吳素珠所簽立本票影本等非供述證據，並無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，檢察官、被告暨其辯護人亦不爭執其證據能力，自亦均得採為本案證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據訴人即被告甲○○固坦認透過丁○○、證人吳素珠而與告訴人結識，其曾於98年4月30日匯款150萬元至證人吳素珠名下銀行帳戶；復於同年6月15日、同年7月6日各借款20萬元予告訴人，且由證人吳素珠各簽立20萬元之本票以茲擔保；嗣於98年7月6日後某日，伊有收受告訴人所交付系爭面額各15萬元、8萬8,000元之支票各1紙，嗣並持之向法院聲請對告訴人名下財產強制執行等事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：系爭面額各15萬元、8萬8,000元之支票係告訴人分2次持向伊借款各15萬元、8萬8,000元；借15萬元該次告訴人先打電話告知伊有借款需求，要借1個月，伊本來要求證人吳素珠簽立本票伊才要借，但告訴人說其有急用，伊即於當日去郵局提領15萬元，告訴人亦於當日至新北市○○區○○街○○號1樓取款，伊當時發現告訴人開的票期慢了1天，但告訴人表示沒關係；數日後，告訴人又持系爭面額8萬8,000元的支票來向伊借款，伊想說大家都認識，故亦當場即交付扣除2分利息（即1,760元）之借款金額予告訴人，因告訴人迄今未歸還上述借款，故伊才沒有將上揭票據還予告訴人；且倘若伊實際上從未給付上揭款項予告訴人，告訴人怎會將票據交予 伊云云 ；辯護人則為被告辯護稱：借款15萬元該次應係發生在98年7月20日，由被告之郵局歷史交易明細可以佐證被告有於當日提領15萬元云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）查被告與告訴人素不相識，告訴人於98年4月間因急需資金周轉，乃透過證人吳素珠之介紹結識丙○○，丙○○復透過其堂弟丁○○介紹告訴人向被告借貸款項，惟經被告評估後，要求需證人吳素珠出面提供其名下房地設定抵押及簽立本票擔保，其始願借款，嗣即由證人吳素珠提供其名下房產設定抵押予被告，並由證人吳素珠簽立發票日為98年4月30日、到期日為98年7月29日、面額150萬元之本票1紙交予被告，被告乃於同年月30日匯款150萬元至證人吳素珠位於華南商業銀行帳戶；嗣告訴人復與證人吳素珠先後於98年6月15日、同年7月6日相偕至上址丙○○公司辦公室向被告借款，98年6月15日該次提供告訴人所簽立面額20萬元之支票（到期日：98年8月15日）及證人吳素珠所簽立面額20萬元之本票1紙（發票日：98年6月15日、到期日：98年8月15日）供擔保；98年7月6日該次則提供告訴人所簽立面額20萬元之支票（到期日：98年9月6日）及證人吳素珠所簽立面額20萬元之本票1紙（發票日：98年7月6日，未載到期日）供擔保，並由證人吳素珠在告訴人該次所開立面額20萬元之支票背書，被告乃於98年6月15日、同年7月6日當日交付借款金額予告訴人；嗣後，告訴人復欲向被告支借資金週轉，乃交付被告系爭面額15萬元、8萬8,000元之支票各1紙，被告並先後於98年11月25日、99年3月25日至銀行提示系爭面額各8萬8,000元、15萬元之支票，因未獲兌現而退票後，復於100年間持上揭支票向法院聲請核發支付命令，待該等支付命令確定後，並持之向法院聲請對告訴人名下之不動產強制執行等事實，除據被告坦認不諱，核與證人即告訴人、證人吳素珠於原審審理時證述情節相符一致，並有告訴人所簽發，到期日各為98年8月15日、98年9月6日，面額均為20萬元之支票、系爭面額15萬元之支票原本各1紙（見原審卷證物袋）、系爭面額15萬元之支票退票理由單、系爭面額8萬8,000元之支票影本暨退票理由單各1紙、證人吳素珠所簽立面額各150萬元、20萬元、20萬元之本票影本各1紙、土地、建築改良物抵押權設定契約書、證人吳素珠華南商業銀行存摺影本、交易明細、臺灣臺北地方法院（下稱北院）100年度訴字第3685號證人吳素珠與被告間之和解筆錄、被告之三重中山路郵局歷史交易清單、告訴人位於 臺南 縣○○區○○段○○○○○○○○○○號土地謄本、原審100年度司促字第2622號支付命令各1份、臺灣臺南地方法院100司執046283債權憑證2份附卷可佐（見原審卷第95頁、第97頁、偵卷第26至33頁、第84至89頁、北院100年度訴字第10號卷第67頁、第70至71頁），上揭事實自堪認定屬實。
（二）本件被告持有系爭面額各15萬元、8萬8000元之支票，原係用以評估可否借款予告訴人：
1、查依證人即告訴人戊○○於原審審理時證稱：「我先認識
吳素珠，我跟吳素珠合夥做生意，她是公司股東，公司需要資金週轉，而吳素珠認識丁○○的大哥丙○○，其介紹丁○○給我認識，丁○○是被告的地下代書，他問我說我是不是想要借錢，並說被告有錢可以借人。幾天後我就向被告借錢，我向被告借款共4次，分別是150萬、20萬、20萬、15萬及8萬8千元，但最後一次被告錢沒有給我。借150萬元該次，因為之前就先拿吳素珠的房子設定，吳素珠還有寫150萬的本票給被告，所以被告把錢拿給她，再由吳素珠領出來給我。第2、3次借款，我都是先拿支票給被告，等被告2、3天之後給我錢時，吳素珠再寫本票，及在我開立的支票上背書；因為我和吳素珠有合夥，故吳素珠才會願意寫本票或提供房地幫我擔保。第4次借款是在98年7月初，是第3次借款隔幾天後，不超過1星期，地點也是在被告新北市○○區○○街○○號家，借款的目的是為了公司要用，本來預計借款期間約1個半月，有1張15萬元支票是原本我要開給客戶，後來才拿去向被告借款，我另外交了一張向客戶收的8萬8的客票，當時有我、丁○○、吳素珠、被告及林宏彬在場，警詢時稱只有我、吳素珠及丁○○在場，應係當時記不清楚」等語（見原審卷第69至79頁、第89頁），是依證人及告訴人戊○○上開證述可知，被告所持有系爭面額各15萬元及8萬8000元之支票確係因告訴人戊○○欲向被告借款而交付予被告，洵可認定。
2、告訴人戊○○所證述上開乙節，核與證人吳素珠於原審審理時證稱：「我與告訴人10幾年前合夥開公司，所以他的票是公司的票，我怕他跳票會影響我們公司的信譽，且他欠我好幾千萬，他短時間週轉不靈，我怕他跳票之後沒有能力還錢給我，所以我才去幫他擔保讓他可以借到錢，讓他生意再弄起來，這樣他有賺錢才有能力還錢給我..我介紹告訴人認識丙○○，後來大家在一起之後就認識丙○○的堂弟丁○○，他是被告的地下代書。原本是告訴人要向被告借，當時被告來問我這個人是否可靠，我就說還好，被告就叫我幫告訴人作保，我一時間就答應了，被告跟他太太還有開車南下去看告訴人的土地，表示不滿意，我想說我跟被告說告訴人的信用OK，如不敢幫他作保的話很奇怪。我幫告訴人作保向被告借款有3次：第1次是借款150萬元，當時對方說要拿我的房子去設定抵押，我是4月28日寫抵押權設定申請書，房子設定之後，被告要撥款時才叫我開發票日為98年4月30日、到期日是7月29日的本票給他，被告直接從他太太帳戶撥款150萬元到我的帳戶；第2次是告訴人於98年6月15日左右向被告借20萬元，告訴人有開支票，被告說因為我房子有設定抵押權，所以一定要我背書加上我開本票他才願意借錢給告訴人；第3次是98年7月6日前後1、2天，告訴人也是開20萬元支票給被告，被告要求我背書加開1張本票給他，才願意借錢。後面這兩次支票都是告訴人先開，被告審核之後決定要借錢給他，才會叫我過去被告租給客戶的房子即新北市○○區○○街○○號1樓背書，錢都是直接拿給告訴人，我沒有經手。
98年7月告訴人有向被告借23萬8仟元，此次我確實有去，是被告叫告訴人來找我一起去，地點也是在新北市○○區○○街○○號1樓，有丁○○、我、告訴人及被告都在場，林宏彬人在旁邊泡茶，不過他沒有坐過來，告訴人有開1張15萬元的票，及1張8萬8的客票，我當時有看到告訴人將支票當場交給丁○○，再由丁○○交給被告」等情相符一致（見原審卷第79至89頁）。加之，被告前於偵審中均自陳持有系爭面額各15萬元、8萬8000元之支票係因告訴人戊○○向其借款而簽發交付予被告，並於本院表示不爭執「告訴人有於98年7月6日後之7月初某日又有資金週轉需求時，交付其所開立、發票日為98年8月21日、支票號碼AD0000000號、面額15萬元之支票（下稱系爭面額15萬元支票），暨發票人為宏暘實業有限公司、發票日為98年10月22日、支票號碼0000000號、面額8萬8,000元之客票（下稱系爭面額8萬8,000元支票）各1紙予甲○○，欲向其
借款23萬8,000元」（見本院卷第32頁反面至第33頁），堪認告訴人戊○○交付系爭面額15萬、8萬8000元之支票係為向被告借款無訛。
（三）被告於收受系爭支票經評估後，不願出借款項予告訴人，而意圖為自己不法之所有，將上揭票據據為己有，拒不返還予告訴人之認定：
1、依證人即告訴人戊○○於原審審理時證稱：「第4次借款是
在98年7月初，是第3次借款隔幾天後，不超過1星期，地點也是在被告新北市○○區○○街○○號家，借款的目的是為了公司要用，本來預計借款期間約1個半月，有1張15萬元支票是原本我要開給客戶，後來才拿去向被告借款，我另外交了一張向客戶收的8萬8的客票，當時有我、丁○○、吳素珠、被告及林宏彬在場，警詢時稱只有我、吳素珠及丁○○在場，應係當時記不清楚；該次我當場沒有拿到錢，因為被告都是借款準備好了，3天之後才會給錢。因為該次被告沒有給我錢，所以吳素珠也沒有開本票給被告；我在偵查中提出的告訴狀中提到第4次借款是因為吳素珠拒絕替我背書，被告思考之後，拒絕借款給我等語，我的本意是指因為被告沒有給錢，所以吳素珠沒有開本票給被告，所以也沒有背書。我沒有拿到錢之前，就開票給被告，因當時沒有想說被告人會這樣，我想說票給被告的話，被告錢就會給我。98年7月我拿不到錢，就每天去向被告拿票，但是他不給我，我一直去找他，但是他都沒有告訴我原因，只有說要慢一點慢一點再說，他沒有附什麼實質的理由給我。當時我認為他錢沒有給我，應該不敢去提示兌現，沒有想到他竟然還去查封我的土地，要拍賣我的土地，我當然就去告他債務不存在，當時我去法院沒有想到要主張被告未給付借款這點」等語（見原審卷第69至79頁、第89頁），佐以證人吳素珠於原審審理時證稱：「98年7月告訴人有向被告借23萬8仟元，此次我確實有去，是被告叫告訴人來找我一起去，地點也是在新北市○○區○○街○○號1樓，有丁○○、我、告訴人及被告都在場，林宏彬人在旁邊泡茶，不過他沒有坐過來，告訴人有開1張15萬元的票，及1張8萬8的客票，我當時有看到告訴人將支票當場交給丁○○，再由丁○○交給被告，被告跟告訴人說他先收票，考慮看看是否還要借款給他，但是該次告訴人沒有拿到錢。被告拿票之後都會審核一下是否要將錢借給對方，被告一直都是這麼做，他會考慮個一、兩天；如第2、3次告訴人向被告借款20萬元、20萬元，也都是告訴人先開支票給被告，經被告審核2、3天之後，同意借款時，再由我開本票，並且在告訴人的支票背書，我簽完本票之後我人就走了，告訴人留在現場，因被告說他手上沒有這麼多現金，所以要去銀行或郵局領，所以我沒有看到他們交付款項的情形。而第4次被告事後絕對沒有借錢給告訴人，因為被告如果要錢給告訴人的話，會叫我去背書加上我的本票才願意借錢，他怕找告訴人要不到錢，而我房子還被他抵押住，他隨時可以去求償，所以藉此我可以確定被告沒有將錢給告訴人，且我知道告訴人常常開車去向被告要錢，我有時有陪同他一起去，我過去的情形都是被告不說話，沒有明確表示要借還是不借，被告有無說過支票要如何處理我沒有印象了。這次告訴人交支票給被告時，我並未當場表明拒絕背書或是簽立本票，因為他們都是說好借款之後才要我去背書，這次他們還沒有談好，所以我也沒有做任何表示，我本來就有意願幫告訴人背書及簽立本票，因為我之前已經幫忙他這麼多次了」等語（見原審卷第79至89頁），堪認告訴人戊○○指稱：被告都是先收支票評估，審核2、3天之後，同意借款時，才會通知告訴人偕同證人吳素珠至上址開立本票，及在告訴人所開立之支票上背書擔保，惟被告此次收受系爭面額15萬元、8萬8,000元支票後，並未交付借貸款項，經其一再前往催討，被告亦未返還票據或交付借款等上情，並非虛捏。又觀諸告訴人戊○○所簽發，到期日為98年8月15日，面額20萬元之支票原本所示（見原審卷證物袋），其背面並無證人吳素珠之背書，故告訴人戊○○及證人吳素珠證稱該次亦有由證人吳素珠在該支票上背書等語，容係記憶錯誤，並非可採，亦附此敘明。
2、復依證人林宏彬亦於原審審理時證稱：「新北市○○區○
○街○○號是我朋友丙○○向被告租的房子，我都去那邊幫忙接電話及泡茶。我跟告訴人之前就有認識，但並不是很好的朋友，後來到丙○○這邊之後才與告訴人比較熟。98年7月初還是7月底某日我有看到告訴人來，被告當時從公園運動回來，告訴人在這裡等被告，當時有我、被告、告訴人在場，當天丁○○有來，但是他寫一下東西就走了；吳素珠也有來，但是一下就走了。該次我有看到告訴人將兩張票交給被告，向被告借錢，面額好像一張15萬元，一張8萬多，我有看到，告訴人也有說，我有聽到，當時丁○○、吳素珠是否還在場我忘記了，我只記得告訴人待在現場的時間比較長。他們談的過程我在泡茶，我沒有注意聽他們說的話，告訴人要借多少錢我不知道；當時告訴人在我右手旁邊，被告站在我左手旁邊，我們是用同一張桌子。該次我沒有看到被告拿出錢借給告訴人，我只有看到被告將票拿走。事後我看到告訴人再來跟被告談票的事情，有好幾次，但是我不方便看他們或是問他們，我當時要幫忙接聽電話；告訴人7月來過好幾次，他都是來向被告拿錢，他說票沒有拿到錢，我也不便多問，後來告訴人有無拿到錢我不了解」等語（見原審卷第89頁背面至第92頁），亦核與告訴人戊○○暨證人吳素珠上揭證述情節相互吻合， 益徵 告訴人戊○○指稱該次借款確未取得金錢，及指稱其事後經常前往上址向被告催討一事確與事實相符，而堪採信。被告雖辯稱：證人林宏彬像流浪漢一樣，告訴人與其以前就是朋友，會供他吃住；丙○○的公司收起來之後，證人林宏彬就跟在告訴人身邊幫其處理一些事情，故證人林宏彬才會幫告訴人作證云云，惟經原審質之證人林宏彬，其證稱：「我的經濟來源係我女兒及兒子給我錢；現在是一個人租房子住，兒子會匯錢，我還有老人年金可以領，故可以自己付房租；我約2年以上沒有過去丙○○的公司那邊幫忙了，在丙○○公司收起來之後，我與告訴人也沒有聯絡」等語（見原審卷第92頁、同頁背面），且被告亦自承其指稱告訴人有供證人林宏彬吃住等情並無任何證據（見原審卷第50頁），故認被告所陳前詞，容係其臨訟虛捏之詞，不足為採。
3、且按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職
權，然所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即屬採證違背證據法則，其判決當然違背法令，足為撤銷之原因。又證人證述前後不一，究竟何者為可採，法院仍應依證據法則以定取捨，非謂一有不符或矛盾，即得逕為被告有利之認定（最高法院99年度台上字第4270號、102年度台上字第1604號判決參照）。查被告將告訴人戊○○所有之系爭面額各15萬元、8萬8000元之支票侵占入己之犯罪事實，業經證人即告訴人戊○○、證人吳素珠、林宏彬於歷次警詢、偵查中具結證述綦詳，雖告訴人及證人就在場人數或收受系爭面額各15萬元、8萬8000元之支票為被告甲○○或丁○○、支票之發票人等細節，依常情一般人在記憶力有限之情況，當然容易隨時間之久暫、外在事務之干擾而有所影響，故證人前後陳述內容縱有出入，於綜合一切證據資料而認告訴人戊○○係將系爭面額各15萬元、8萬8000元之支票交付予被告甲○○，被告甲○○於評估告訴人之債信不佳而未借款予告訴人戊○○乙節之供述內容，與客觀之證據資料諸如系爭面額各15萬元、8萬8000元之支票未有證人吳素珠之背書、亦無已收到借貸款項之註記等相符。是被告辯以告訴人戊○○及證人吳素珠、林宏彬前後供詞不一，不足為被告不利之認定，原審遽為被告有罪之判決有違證據及經驗法則云云，非有理由，自無足採。
4、又佐以被告於臺北地方法院民事庭100年度訴字第10號民事
事件言詞辯論期日亦曾到庭陳稱：「證人戊○○我原本不認識他，那是原告（即證人吳素珠）帶來，結果戊○○要開支票跟我借款，因為我不認識他所以我拒絕。後來吳素珠跟我借錢，借給誰我不知道，我才答應借給吳素珠，吳素珠拿戊○○支票給我做清償，另外還有吳素珠開的本票」等語（見該案一審法院卷第85頁背面），及於本案警詢時供稱：「（警員問：告訴人向你借款時，為何由吳素珠簽立所借相同金額之商業本票?是否設定吳素珠的房子為抵押品?）我知道戊○○和吳素珠為男女朋友關係，吳素珠又有向我借150萬元，且設定其房子為抵押品，所以我就要求吳素珠簽立本票，不然我不借，吳素珠就答應」等語（見偵卷第6頁背面），可見被告因與戊○○素無交情，故拒絕告訴人單純提供支票向之借款之請求，嗣係由證人吳素珠出面提供房地抵押並簽立本票供作擔保後，被告始願借款150萬元；嗣被告於98年6月15日、同年7月6日二次借款予告訴人時，亦均要求證人吳素珠需簽立本票提供擔保，以確保己之債權，否則即不願出借款項予告訴人，亦核與上揭告訴人、證人吳素珠證述情節相符一致。而本案借款既係發生在該等3次借款之後，被告在告訴人尚未清償前3筆借款之情形下，豈會在告訴人復持上揭面額各15萬元、8萬8,000元之支票來向其借款時，未要求吳素珠出面簽立本票作擔保，即率而出借金錢予告訴人？其所辯顯與其先前之借款模式迥異，已難予遽信。
5、況且，被告於98年6月15日借款予告訴人時，證人吳素珠有
在其所簽立供擔保之面額20萬元的本票背面書立：「收到現金新臺幣貳拾萬元正」；嗣於同年7月6日借款予告訴人時，證人吳素珠亦在其所簽立供擔保之面額20萬元的本票背面書立：「茲收到現金貳拾萬元正」，此據上揭臺北地方法院民事庭100年度訴字第10號民事判決認定明確（見該事件一審判決第8頁），足認被告對外放款時，若有實際交付款項予借款人，均會要求借款人或簽立票據保證之人書寫前揭字樣，以證明被告確已交付借款金額，而確保被告自身權益，然觀諸本案被告提出系爭面額15萬元之支票原本所示（見原審卷證物袋），其背面並無任何已收到現金之記載（系爭面額8萬8,000元之支票，經原審諭令被告補陳其原本到院，被告仍未提出，僅提出其正面之影本供原審附卷，見原審卷第50頁、第78頁、第134頁），益足證告訴人證稱被告事後並未支付該筆借款金額予伊等情為真。至證人丙○○於本院證稱：「告訴人戊○○跟被告借一筆15萬、8萬五千元（應為8萬8000元）部分，伊有聽被告說八萬多元是有跟戊○○扣二個月的利息，利息沒有給他，剩下二萬多有找戊○○。15萬是因為被告有一天早上下樓要領錢，伊問被告領錢做什麼，被告說要給綽號員外的告訴人戊○○。伊沒有看到他們交錢過程」等語（見本院卷第62頁至第62頁反面），是證人丙○○並未親見被告確有將上開借款15萬元及8萬8000元交付予告訴人戊○○，是證人丙○○上開證述，尚不足為被告有利之認定。
6、被告及其辯護人復辯以簽發支票與交付現金為同一日云云
，惟苟如被告及其辯護人所辯，被告係於告訴人戊○○簽發支票之日即98年7月20日即至郵局提領現金15萬元支借予告訴人，並與告訴人係約定斯次借款期限為1個月抑或告訴人戊○○所稱1個半月者，則告訴人所簽發予被告之支票其發票日應為借款期限屆至日即98年8月20日抑或98年9月4日才是，況告訴人係在與被告碰面取款而簽發支票，應不會有誤載日期之可能，然何以系爭面額15萬元之支票其發票日卻為98年8月21日？足徵被告上揭所辯，係事後張冠李戴卸責之詞，不足為採。又參以曾向被告借貸之證人 江勝男 於原審審理時證稱：「大約2年前我想要做畜牧業，欠資金，所以透過朋友林宏彬介紹丙○○，丙○○再介紹我與被告認識。我當時本來要向被告借300至350萬元，我第一次與被告見面就有拿土地權狀給他，他說要先去查閱有無此價值，他隔了很久，約1個月、2個多月才跟我聯絡說可以借錢給我，他告訴我說還需要簽本票及借據，所以我就簽立本票，還有寫借據給他，但隔了一段時間我才拿到錢，他當時是以錢還沒有進來等很多藉口來推辭，但是因為我當時是要借錢的人，所以也不好跟他說太多，後來被告就只借給我150萬元」等語（見原審卷第129頁背面至第131頁），暨證人江勝男於99年間向原審民事庭起訴主張其於98年10月中旬交付土地權狀予被告，被告評估後認只有150萬元可先借予伊，伊即於98年11月6日開立面額150萬元之本票1紙交付被告，被告即將150萬元匯到伊帳戶；迨於同年11月底，被告表示要再借150萬元予伊，並要求伊連同先前所借之150萬元，另開立面額300萬元之本票，惟事後被告既未依約再交付150萬元，亦拒不將上揭面額300萬元之本票返還予伊；而伊積欠被告之150萬元亦已清償，故起訴請求被告應返還上揭本票，嗣經原審民事庭調查後，認被告未能舉證證明確有另於98年11月6日之150萬元後另行借款予原告即證人江勝男，而判決原告勝訴，有原審99年度訴字第2428號民事判決1份在卷可憑（見偵卷第125至126頁），足認被告對外借款之模式確係採先收權狀或票據加以評估借款人債信後，再決定是否借款，均核與告訴人戊○○暨證人吳素珠證稱：被告都是先收支票評估，審核2、3天之後，才決定是否同意借款等情相符，故被告上開所辯即非可採，另被告辯稱若伊實際上從未給付上揭款項予告訴人，告訴人怎會將票據交予伊云云，亦屬無據，無足採為對其有利之認定。
7、至被告於原審及本院固曾聲請傳喚丁○○，以查知被告有
交第一筆、第二筆錢給告訴人戊○○。惟查，丁○○目前另案通緝中，且戶籍亦設在戶政事務所，顯見其所在不明，並經本院傳喚未到庭，有送達證書等足憑（見本院卷第43頁），被告辯護人並於捨棄傳喚證人丁○○（見本院卷第63頁），本院綜合上開事證，以足認定被告侵占之犯行，亦無再傳喚丁○○到庭之必要，爰不予傳喚上開證人，併予指明。
（四）另按刑事訴訟關於被告犯罪與否之審判係採嚴謹證據法則，與民事訴訟採優勢證據者不同；亦即，刑事訴訟採實質之真實發現主義，審理事實之法院，應自行調查證據，本其心證而為事實之判斷，不受民事判決之拘束，自不能以該民事判決所認定之事實與原確定刑事判決所認定之事實不同，而指摘原確定刑事判決認事違誤（最高法院91年度台上字第7492號、96年度台上字第6548號、102年度台抗字第132號判決參照）。查本件告訴人戊○○、證人吳素珠與被告甲○○間之民事糾紛，雖有臺灣臺南地方法院101年度訴字第1413號及臺灣臺北地方法院100年度訴字第10號民事判決確認被告甲○○對告訴人戊○○、證人吳素珠強制執行之聲請為有理由，惟上開判決均未就告訴人戊○○簽發支票之日期與借款日期詳予認定，亦即，上開民事判決均未說明依何證據認定簽發支票之日期與借款日期為同一日，上開民事判決僅認定被告甲○○所執據以聲請執行之本、支票原因關係存在，且依上開說明，本於審判獨立原則，該民事判決對原確定刑事判決並無拘束力，是被告辯以告訴人戊○○及證人吳素珠、林宏彬之證述與臺灣臺北地方法院100年度訴字第10號吳素珠與甲○○間債務人異議之訴事件民事判決及臺灣臺南地方法院101年度訴字第1413號戊○○與甲○○間債務人異議之訴民事判決所認定之事實不符云云，尚非可採。
（五）又查，依臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第14293號檢察官起訴書「證據並所犯法條三、告訴暨移送意旨另認被告涉犯侵占上開票據罪嫌，然查…告訴人指訴被告涉犯侵占罪嫌云云，容有誤會，自難侵以告訴人之指述而認被告涉犯上開侵占犯行。惟此部分若成立犯罪，與前開起訴部分屬事實上同一行為，為同一案件，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，併此敘明。」是被告稱侵占部分為檢察官不起訴處分云云，尚與事實不符，即非可採。至被告所提上證一臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第14293號檢察官不起訴處分書內所載被告所涉犯之犯罪事實，與本案所指涉之犯罪事實不同，詳言之，前開不起訴處分書所載犯罪事實為被告涉有重利及侵占「發票人：戊○○、發票日：98年8月15日、支票號碼：AD0000000號、付款人：華南銀行、面額20萬元及發票人：戊○○、發票日：98年9月6日、支票號碼：AD0000000號、付款人：華南銀行、面額20萬元支票2紙」之犯嫌，與本案被告涉犯侵占「發票日為98年8月21日、支票號碼AD0000000號、面額15萬元之支票，暨發票人為宏暘實業有限公司、發票日為98年10月22日、支票號碼0000000號、面額8萬8,000元之支票」，二者事實顯非同一，是被告辯以侵占部分為不起訴處分，告訴人並未聲請再議，本件應屬民事糾紛應循民事法律途徑云云，顯非可採。
三、綜上，本件被告於向告訴人收受系爭面額各15萬元、8萬8,000元之支票用以評估告訴人債信後，雖經評估，並不願出借款項予告訴人，然卻拒不返還該等票據，反向銀行提示該等票據不獲付款後，再持之向法院聲請對告訴人之財產強制執行，其主觀上係基於不法所有之意圖，而萌生易持有為所有之侵占犯意，事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
（一）復按刑法侵占罪之成立，以行為人持有他人所有之物，卻意圖為自己不法之所有，而將該物易持有為所有為其成立要件；而刑法上之詐欺罪，則必須行為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤，而為財產之交付，或以此得財產上之不法利益，始足構成。本案依被告與告訴人間先前借款之紀錄觀之，被告均會在收受票據加以審核2、3日後，始會通知告訴人其是否願借款，且亦查無其他積極事證足認被告本次在向告訴人收受系爭面額各15萬元、8萬8,000元支票之際，主觀上自始即存在為自己不法所有之意圖，而佯以願出借款項之詐騙手法，使告訴人交付上揭票據，因認被告係於事後經評估後，不願借款，惟亦同時萌生易持有為所有之侵占犯意，拒絕返還上揭票據予告訴人，故核被告所為，應係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
（二）復按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法院88年度台非字第350號判決、88年台上字第832號判決參照）。是以起訴書上所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須事實同一，可將檢察官所認定之罪名予以變更。又事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一。查詐欺與侵占，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院89年度台非字第225號、92年度台非字第120號、97年度台非字第375號判決參照）。查檢察官起訴事實中所指「甲○○向戊○○佯稱：如提供支票擔保，願意借出新臺幣（下同）23萬8000元云云，致戊○○陷於錯誤，交付發票人戊○○、發票日98年8月21日、支票號碼AD0000000號、面額15萬元之支票及面額8萬8000元之客票各1紙予甲○○供作擔保。詎甲○○取得前揭票據後，未依約交付借款，經戊○○追討票據亦拒絕返還，至此戊○○始知受騙」部分，認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺罪嫌；經原審及本院審理結果認：告訴人戊○○交付系爭面額各15萬元、8萬8000元之支票予甲○○，欲向其借款23萬8,000元，詎甲○○不願借款而萌生為自己不法所有之意圖，而基於將上揭支票易持有為所有之侵占犯意，將上揭支票據為己有，並先後至銀行提示，於未獲兌現而退票後，復持上揭支票向法院聲請核發支付命令、聲請強制執行等，揆諸前揭說明，詐欺與侵占其侵害性行為之內容雷同，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），而具有同一性，從而於基本事實同一之範圍內，爰依法變更起訴法條，將起訴書所引刑法第339條第1項詐欺罪法條，變更為同法第335條第1項。檢察官指稱起訴範圍亦包括侵占部分，而為漏未引用法條等語，容有誤會。被告辯以詐欺罪與侵占罪社會基本事實難謂具有同一性，原判決有違背法令云云，亦非可採。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由原審審理結果，認被告罪證明確，依上開規定，並審酌被告前於72年間有贓物前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其明知己在收受系爭面額各15萬元、8萬8,000元之支票以評估告訴人戊○○債信後，並不願出借款項予告訴人，本應即將上揭票據歸還予告訴人，卻反將上揭票據據為己有，並持有向法院聲請對告訴人之財產強制執行，造成告訴人之財產損害，甚屬不該，且犯後仍飾詞否認，未見其有悔悟之意，暨衡酌其已高齡77歲、僅受過1、2年之私塾教育，智識程度非高；目前無業，由家人供應生活所需之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，均無可採，業如前述，本件上訴為無理由，應予駁回。又公訴意旨雖認丁○○為被告本件犯行之共犯云云，惟依告訴人及證人吳素珠於原審審理時所證述：丁○○僅係居中介紹渠等與被告認識，及於被告出借上揭150萬元、20萬元、20萬元時，在旁指導或協助渠等簽立票據或填寫抵押權之申請書以供擔保，事後並收取傭金等語（見原審卷第69頁背面、第80頁）；檢察官並於本院審理時稱：「（問：有無證據證明被告甲○○跟丁○○等二人有犯意聯絡行為分擔？）本件案件發覺是告訴人事後提出告訴，告訴人認被告與丁○○有共犯關係，是因為借錢整個過程丁○○都在場，告訴人也是因為丁○○的介紹才跟被告借錢，事後告訴人交了支票沒有拿到錢告訴人才會認為丁○○與被告有共犯的關係，案發後丁○○也通緝未到庭，而且借錢過程中吳素珠、林宏彬也說明丁○○也在場，告訴人認為錢是因為丁○○的介紹才去被告借錢，但交了票並沒有拿到錢，告訴人主觀上認為是丁○○與被告串通好的，起訴書也註明丁○○另行通緝沒冒然起訴，也想等丁○○到庭後聽他的辯解才做處理。」（見本院卷第71頁）。查本件系爭面額各15萬元、8萬8,000元之支票各1紙，被告始係實際收受票據，而負有返還義務之人，亦查無其他積極事證足認丁○○就被告事後拒不返還票據之犯行，有何犯意聯絡或行為分擔；縱其事後有協助被告持上揭票據聲請對告訴人之財產強制執行，亦僅係被告侵占犯行成立後，協助處置贓物之行為，尚難遽認其就被告本案犯行有成立共犯之餘地，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年9月3日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國103年9月3日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。