臺灣高等法院93年度上更(一)字第92號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第92號民事判決

裁判日期：民國94年03月01日

裁判案由：給付違約金

臺灣高等法院民事判決93年度上更㈠字第92號上訴人乙○○（即 卓坤墻 之承受訴訟人）
甲○○（即卓坤墻之承受訴訟人）丙○○（即卓坤墻之承受訴訟人）兼共同丁○○○（即卓坤墻之承受訴訟人）訴訟代理人被上訴人顯榮營造工程有限公司法定代理人 林松杰 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二六○七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十四年二月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣陸拾柒萬伍仟零拾伍元，及自民國八十七年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人卓坤墻與被上訴人於民國（下同）八十二年十二月三日簽訂工程契約，由被上訴人承攬卓坤墻坐落台北市○○街○段○○○巷○號地上五層、地下一層房屋新建工程（下稱系爭工程），依約定被上訴人應於八十三年十月三日以前完工，每逾一日應給付契約總價千分之一違約金，及賠償上訴人因施工逾期所受之損害。詎被上訴人迄未完工，已逾期一三七五日，應給付違約金新台幣（以下同）壹仟壹佰捌拾玖萬伍仟壹佰貳拾伍元；且因延遲交屋四十五個月又八日，以系爭工程之房屋每月租金壹拾萬元計，應賠償上訴人相當於租金之損害肆佰伍拾貳萬陸仟陸佰陸拾柒元等情。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付違約金伍拾貳萬柒仟柒佰柒拾貳元、相當於租金之損害壹佰拾捌萬玖仟貳佰貳拾貳元及其遲延利息部分之上訴，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人違約金伍拾貳萬柒仟柒佰柒拾貳元、相當於租金之損害壹佰拾捌萬玖仟貳佰貳拾貳元及起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之五計算之利息。（本院前審判命被上訴人給付違約金柒拾捌萬參仟零陸元本息，駁回上訴人其餘請求。其中命被上訴人給付部分已告確定，另上訴人對於敗訴部分，僅就本院前審駁回其請求被上訴人給付逾期完工一百二十二日、按原審核定之每日肆仟參佰貳拾陸元計算，計伍拾貳萬柒仟柒佰柒拾貳元之違約金；及遲延交屋十三個月又二十四日，相當於租金之損害壹佰壹拾捌萬玖仟貳佰貳拾貳元，合計壹佰柒拾壹萬陸仟玖佰玖拾肆元本息部分，提起第三審上訴，其餘部分未聲明不服，亦已確定）。
二、被上訴人則以：系爭工程契約雖於八十二年十二月三日簽訂，惟因上訴人未完成建築執照承造人之變更，被上訴人無從開工，至八十三年二月二十四日完成承造人變更後，被上訴人即積極施工。施工期間，因卓坤墻未依約給付工程款，被上訴人依約聲明停工，此均屬可歸責於卓坤墻之事由。且兩造於八十三年九月十二日、八十四年元月五日舉行協調會，研擬工程細節，卓坤墻就所謂「遲延」問題未為任何聲明或保留權利，並協議被上訴人應如何繼續施工，其於被上訴人依協議完工後，再主張逾期責任，顯違誠信原則。 況卓坤墻 於原約定之建築物結構體完成、全部工程完工期限屆至後，均陸續給付工程款，並退還第一期履約保證金，足證兩造已合意展延工期。系爭工程於八十四年初完工，被上訴人依上訴人要求，提具資料交建築師申請使用執照，同年五月二十五日取得執照，旋即接通水電，並多次通知上訴人前來驗收，上訴人亦於八十四年八月二日、九月二日派員進行驗收，可見被上訴人已完工，即令驗收未通過，亦僅屬瑕疵改善、修補之問題，與上訴人主張之完工期限無涉等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：卓坤墻與被上訴人於八十二年十二月三日簽訂工程承攬契約之事實，已據上訴人提出工程契約一份為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。至上訴人主張：被上訴人逾期完工一三七五日，依約每逾一日應按契約總價千分之一即每日八千六百五十一元計付違約金，合計被上訴人應給付上訴人一千一百八十九萬五千一百二十五元違約金；又被上訴人逾期交屋，應賠償上訴人相當於每月租金十萬元之損失，合計四百五十二萬六千六百六十七元等情，固據提出被上訴人台北二九支局第三六一號存證信函、本院八十五年度上字第一七三八號判決、鑑定報告、被上訴人簽名之估價單、 胡再黃 收據、平鋼公司負責人 吳丕基 拋棄書、被上訴人向建管處提報之說明書、系爭工程勘驗報告書、建築工程開工展期申請書、台北三十支局第二○七三號存證信函、八十三年十月八日北市工建施字第一○二四三五號函、八十三年九月十二日協調會紀錄、八十四年元月五日協調會紀錄、八十四年一月二十五日協調會紀錄、 陳應時 工程司八十三年十一月三十日就被上訴人請款案書面查簽之意見書、被上訴人八十四年六月十日台北七五支局一四七號存證信函及被上訴人收回存證信函字條、八十四年七月十三日台北三十支局第五四四號存證信函、 黃景 製作之「驗收報告」、監造人意見書、台北二六支局第九二四號存證信函、台北二六支局第一○五號存證信函、台北二六支局第九五一號存證信函、台灣高等法院八十六年二月二十一日勘驗筆錄、八十六年五月九日所攝系爭建築工程屋內堆滿施工廢棄物照片、八十四年四月二十七日、八十四年七月一日、八十五年十月二十三日、八十五年十二月三日所攝系爭建築工程後院、東側、前院堆積施工圍籬、木模板、電線、水管碎片、空瓶、空桶、塑膠缸等施工廢棄物照片等件為證。但被上訴人否認逾期完工，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：本件與本院八十九年度上更(一)字第八一號請求給付工程款事件是否為同一案件；兩造工程契約所謂完工之真意為何；系爭工程是否業經完工及其日期；兩造是否有展延工期之合意；遲延交付能否請求相當於租金之損害等情，茲分述於次：
㈠、按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年度上字第二七八號判例參照），故當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，固為民事訴訟法第二百五十三條規定所不許，惟該條所禁止之重訴，自指同一事件而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止。本件與本院八十九年度上更(一)字第八一號請求給付工程款事件，其當事人、法律關係（工程契約）雖相同，但兩者之請求不同，換言之，本件請求給付違約金及相當租金之損害金；後者係請求給付工程款，是本件上訴人並無重複起訴之情形，被上訴人此部分之抗辯，核無可採。
㈡、按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院四十九年度台上字第三○三號、同院三十九年度台上字第一○五三號判例參照）。本件工程契約第六條約定：「本工程自訂約日起，一八○日曆天內（⒍⒊以前）完成建築物結構體．．．三○○日曆天內（⒑⒊以前）全部施工完成，完工日之認定，以領到使用執照，並接通水電且全部工程完工為止；．
．．」；第七條約定：「乙方（指被上訴人）應於接到甲方（指卓坤墻）通知開工之日起五日內正式開工．．．」；第十七條約定：「在工程未正式驗收相符交屋以前，所有已完成工程．．．概由乙方負責保管．．．」，有工程契約可稽（見原審卷第十至十二頁）。查：
①完工期限應為三○○日曆天，但其起算日，因第七條另有
「通知開工之日起五日內正式開工」之約定，與第六條所謂「自訂約日起」，尚有矛盾，且系爭工程原有承攬廠商變更，其建造執照承造人應先辦理變更，是被上訴人辯稱：其開工日期，應自建造執照變更承造人之日即八十三年二月二十四日起計算三○○日，應屬可採。至於所謂八十三年十月三日以前（完工）之約定，只是兩造按訂約時計算三百天到期之日數，因其既有開工日之約定，自不能不論何時開工均以該日為完工日，否則，直接約定完工日即可，何必再約定三○○日曆天，故應以三百日曆天為完工日至明。
②按「起造人領有建造執照後，如有左列各款情事之一者，
應即申報該主管機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」建築法第五十五條第一項定有明文。故變更承造人係起造人卓坤墻之法定義務，惟兩造工程契約第二條約定：「本工程契約總價捌佰陸拾伍萬壹仟元正，該總價包括本契約及其所註明書、圖、單所載全部工程之營造與施工至完成驗收合格發揮應有之功能‥」等語，有工程契約影本可按，又被上訴人負責人林松杰於訂約前一日即八十二年十二月二日在估價單上手寫「願以總價八百五十五萬承包，另加『申辦開工』及『放樣勘驗』行政手績費尾款五萬元，鄰房鑑定現況五萬一千元…合約總價八百六十五萬一千元正」等語，有估價單影本可證（見本審上字卷第六八頁），足見「申辦開工」及「放樣勘驗」行政手續費尾款五萬元係在合約總價內，依工程契約約定申請變更承造人係被上訴人契約上之義務。惟被上訴人抗辯：被上訴人必須待起造人（即卓坤墻）辦妥變更承造人之申報方可入場施工。倘若上訴人文件（建造執照正本或申請書）齊全，櫃臺作業十分鐘即完成程序，又何需拖延八十三日方辦妥變更承造人上訴人無建造執照正本辦理變更承造人，被上訴人無須承擔遲延責任。系爭契約是卓坤墻提示前承造人平剛營造有限公司所立拋棄書，證明該工程與前承造人無任何瓜葛下於八十二年十二月二日簽訂，但卓坤墻卻掩飾與實際承包人（係向平剛營造有限公司借牌承包）尚有糾紛未解，故建造執照正本被扣，直到八十三年二月二十三日證人胡再黃在卓坤墻住處送回建照執照正本，被上訴人次日辦妥變更承造人，並進場施工。及卓坤墻曾於八十三年九月十二日開第一次工程協調會，八十四年元月五日開第二次工程協調會，兩次會議時間分別超過契約第六條八十三年六月三日完成建築結構體和八十三年十月三日全部施工完成時間期限，依兩次會議紀錄內容，卓坤墻從未對契約第六條工程期限聲明，除指示申請使用執照八十四年元月九日前交由建築師辦理外，其他皆指示被上訴人繼續施工，爾後使用執照核發領取，到台電和台北自來水事業處驗使用執照正本皆是卓坤墻自行辦理，被上訴人僅配合接通水電測試，足見卓坤墻就工程期限已合意展延，自不得再以工程遲延主張要求給付違約金等語。查：系爭建造執照正本被扣，直到給付五萬元後，胡再黃始將建照執照正本送到卓坤墻住處等情，有證人胡再黃在本院八十九年上更一字第八一號事件之準備程序之筆錄影本可證（見本審卷第九五頁至第九六頁），既無證據證明被上訴人辦理變更承造人手續遲延，被上訴人於收到建築執照正本後於翌日即辦妥變更承造人手續，變更手續之遲延係因建造執照被扣，自屬不可歸責被上訴人之事由，開工遲延之責任不應由被上訴人負擔。又按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則」，最高法院八十四年度台上字第二五三○號判決可供參考（最高法院八十八年度台上字第二二三○號判決亦採相同見解）。被上訴人與卓坤墻間請求給付工程款事件，本院八十九年上更一字第八十一號確定判決認定：「至卓坤墻所抗辯顯榮公司未依系爭工程契約書第六條約定之日期即八十三年六月三日前完成結構體及同年十月三日全部施工完成，而遲至八十四年五月二十二日始完成使用執照核發，伊依契約書第六條約定，自得沒收顯榮公司未付之工程款云云。惟查系爭工程原係訴外人平鋼公司承攬，嗣因卓坤墻與該公司發生糾葛，而改由顯榮公司承攬，並於八十二年十二月三日簽約，為兩造所不爭執。而簽約後，卓坤墻遲至八十三年二月二十四日始向該管主管機關申請承造人名義變更備案之事實，業如前述。則顯榮公司最快亦須自八十三年二月二十四日始得開工，故自難以簽約日作為系爭工程施工期間之起算日，況兩造於八十三年九月十二日及八十四年一月五日先後舉行工程協調會，會商研擬工程細節，卓坤墻亦均未聲明或保留遲延工期問題，甚至於契約約定之建築結構體完成日即八十三年六月三日以後之八十三年七月五日、八十三年七月二十二日、八十三年八月二十二日、八十三年九月二十八日，乃至契約約定之全部工程完成日即八十三年十月三日以後之八十三年十二月五日、八十四年一月五日及同年一月二十五日，均猶繼續按期給付工程款予顯榮公司，復於八十三年八月二十二日返還第一期履約保證金十四萬元予顯榮公司，而無任何異議或保留，亦為卓坤墻所不爭執之事實，益證兩造間就工程期限已合意展延，故卓坤墻自不得於嗣後再事爭執」等語，有該判決影本可證（見本審卷第一二七頁至第一二八頁）。前開判決並無顯然違背法令之情形，而上訴人提出之新訴訟資料，並不足以推翻原判斷，則兩造就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，本院依此原則，及相同證據，為相同之判斷。綜合前述理由，應以八十三年二月二十四日為系爭工程施工期間之起算日。
③完工日之認定，兩造之工程契約業經明定：「以領到使用
執照，並接通水電且全部工程完工為止；．．」，惟所謂全部工程完工，就工程契約第六條、第十七條、第十八條綜合觀之，所謂完工，與交屋、驗收不同，並有不同之約定，故所謂完工係指其主要構造、室內隔間及建築物之主要設備等均已按核定工程圖說施工完成，得以申請使用執照而言，與是否驗收及交屋無關。
㈢、上訴人主張：系爭工程完工逾期一三七五日云云；被上訴人則辯稱：二百七十九日完工，並無逾期等語。經查：
①系爭工程之工期為三百日曆天，上訴人主張自訂約之日即
八十二年十二月三日起算，被上訴人辯稱應自承造人變更之日即八十三年二月二十四日起算，本院認其三百天之計算，應自承造人變更之日即八十三年二月二十四日起算，有如前述，是上訴人主張自訂約日起算，並無可取。
②按法令，審判或法律行為所定之期日或期間，其計算依民
法之規定，以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終止，為期間之終止，民法第一百十九條，第一百二十條第二項，第一百二十一條第一項分別定有明文。是本件系爭工程之完工期限，應自八十三年二月二十五日起，計算三百日，並以期間末日之終止，為期間之終止，即八十三年十二月二十一日屆滿三百日（二月二十五日起至十二月二十一日止，即4+31+30+31+30+31+31+30+31+30+21=300）。被上訴人主張：其間因卓坤墻所付之工程款支票跳票，被上訴人因而通知上訴人停工二十五天；八十三年十一月四日申請竣工報備，拆除鷹架，勘驗完畢重新架設鷹架，前後共十四天，此三十九日係因上訴人未按期付款，及因工程勘驗所必要，應予扣除云云。按「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物」，最高法院五十年台上字第二七○五號判例可供參考。工作物之交付與承攬報酬之給付並不具備同時履行之關係，卓坤墻所交付之工程款支票縱使跳票，被上訴人亦無權停工，被上訴人自行停工二十五天部分，不得扣除。又八十三年十一月四日申請竣工報備，拆除鷹架，勘驗完畢重新架設鷹架，前後共十四天部分，台北市政府工務局建築管理處八十三年十月八日北市工建施字第一○二四三五號書函謂：「貴公司（即被上訴人）承造本市○○○路○段建築工程領有本局核發八一建字第四八六號建築執照，依執照有效期限本工程應於八十六年十一月六日前竣工。於上開期限內已竣工但仍無法請領使用執照者應申報竣工備查，以便據以辦理使用執照，否則逾期未完工者，依建築法第五十三條規定執照作廢，應俟重新請領建照並依規定申報開工後，始得繼續施工」，有該函可稽（見本審上字卷一第七○頁）。故申報竣工備查係被上訴人之應辦事項，應由被上訴人負責，八十三年十一月四日被上訴人為申請竣工報備拆除鷹架，勘驗完畢重新架設鷹架前後共十四天，自應計入被上訴人工期，不得扣除。
③系爭工程於八十四年五月二十二日領到使用執照，同年七
月二十九日完成水電接通，為被上訴人所自認（見本院上字卷一第九九頁工期計算表），依兩造工程契約，完工日之認定，依領到使用執照，並接通水電且全部工程完工之約定，其實際完工日期應為八十四年七月二十九日，被上訴人辯稱：八十四年一月九日交使用執照申請資料予建築師，為完工之日期，至於申請使用執照及水電，係因上訴人所延誤云云，並未舉證證明，自不可取。上訴人主張系爭工程至今迄未完工，亦無可採。
④系爭工程自八十三年十二月二十一日起即為逾期，計至八
十四年七月二十九日，共逾期二百二十日（10+31+28+31+30+31+30+29=220）。從而，上訴人主張系爭工程逾期之天數，超過二百二十日部分，即非有據，被上訴人否認逾期，亦非可採。
四、系爭工程逾期之天數共二百二十日，有如前述，上訴人主張依兩造工程契約第六條之約定，每逾一日被上訴人應按契約總價（即八百六十五萬一千元）千分之一即八千六百五十一元給付上訴人違約金云云。惟違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金之約定，於被上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，尚得請求給付因遲延所生之損害（工程契約第六條參照），其為懲罰之性質至明。但約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院八十七年台上字第二五六三號判決參照）。本院審酌社會經濟狀況、系爭工程雖未經上訴人驗收合格，但業經完工接通水電，並已領得使用執照等一切情狀，其懲罰性之違約金按每日千分之一（八千六百五十一元）計算，顯屬過高，應予核減為按每日千分之○．五（四千三百二十六元，元以下四捨五入）為適當，是上訴人請求之金額超過九十五萬一千七百二十元（4326×220=951720），即非有據。
五、上訴人主張：被上訴人因逾期未完工致未交付房屋，應依契約第六條約定賠償上訴人未能使用系爭房屋之損失，按契約第六條約定應完工日為八十三年十月三日，被上訴人應賠償上訴人自該日起因未完工致未能交付房屋所產生不能使用系爭房屋之損失。上訴人於本案請求給付相當於租金之損害賠償計算至八十四年十一月二十六日，計十三個月又二十四日，以每個月租金十萬元計算，被上訴人應給付上訴人一百一十八萬九千二百二十二元等語。按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，須將完成物交付於定作人。被上訴人逾期完工二百二十日，已如前述，逾期完工自使卓坤墻使用系爭建物之時間延後，故上訴人所受損害之日數亦為二百二十日。上訴人主張每月損失十萬元，並未舉證以實其說，自不足採。上訴人復變更主張：其每月之損害為七萬元等語；被上訴人則抗辯：上訴人每月之損害僅二萬元云云。本院依上訴人之聲請送財團法人中華營建基金會鑑定後，惟事後上訴人未繳鑑定費用，並表示不願鑑定。本院斟酌系爭工程係台北市○○街○段○○○巷○號地上五層、地下一層房屋新建工程；基地面積一百二十五平方公尺，八十九年七月之申報地價為每平方公尺三萬四千九百四十八元；建物九十三年之課稅現值為九十五萬八千四百元；系爭建物坐落迪化街鬧區；大同區住家平均租金每坪六百四十元以上（見本審卷第一九五頁至第二二四頁之土地登記謄本、房屋稅繳款書、地價稅繳款書、地圖、現場照片、租賃成交資料）；及當地之資金行情；社會經濟狀況，上訴人主張每月相當租金損害為七萬元，尚屬合理。上訴人得請求之損害為五十萬六千三百零一元（70000×12÷365×220=506301，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，上訴人本於工程契約之法律關係，請求上訴人給付一百四十五萬八千零二十一元（000000+506301=0000000），及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十七年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。本院審理部分係違約金五十二萬七千七百七十二元、相當於租金之損害一百十八萬九千二百二十二元及其遲延利息部分，其餘部分業已確定。上訴人得請求之總金額為一百四十五萬八千零二十一元，本院前審已判准七十八萬三千零六元，故被上訴人應再給付上訴人六十七萬五千零十五元及其法定利息。又，上訴人勝訴部分，未逾一百五十萬元，本院判決後即告確定而有執行力，上訴人就該部分陳明願供擔保請准為假執行之宣告，並無必要。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。駁回假執行聲請部分，理由雖然不同，結果並無不同，仍應予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及其攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國94年3月1日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年3月2日
書記官周淑靜