裁判字號：臺灣高等法院91年再字第100號民事判決
裁判日期：民國91年12月02日
裁判案由：給付違約金
台灣高等法院民事判決九十一年度再字第一○○號
再審原告顯榮營造工程有限公司法定代理人 林松杰 再審被告甲○○法定代理人 卓張麗節 右當事人間給付違約金事件，再審原告對於中華民國九十一年八月二十七日本院八十九年度上字第四七０號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告起訴主張：㈠原確定判決適用法規顯有違誤：⒈按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當
事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，最高法院八十四年台上字第二五三０號判決（七十三年度台上字第四０六二號判決亦同其意旨）著有明文。⒉查本件兩造於另案請求給付工程款事件，歷經最高法院發回更審，再由鈞院審理後判決確定，歷審判決就再審被告尚應給付多少款項予再審原告或稍有不同見解，惟就再審原告有無遲延之爭點，則歷審法院均一致認定「顯榮公司（即再審原告）最快亦需自八十三年二月二十四日始得開工，故自難以簽約日作為系爭工程施工期間之起算日，況˙˙˙益證兩造間就工程期限已合意展延」，而認再審被告抗辯再審原告應負遲延責任為無理由，此重要關鍵之法律關係，既經鈞院於另案綜合所有事實理由、證據資料而於確定判決理由中判斷，揆諸首開最高法院之判決，任何人自不得再為相反之判斷或主張，此不惟如首開最高法院判決意旨係為符合民事訴訟法上之誠信原則，亦將有損法院確定裁判之公信力，並使當事人無所適從。⒊前開所述，再審原告於前審已載述甚詳，惟前審判決竟以「本件與本院八十九年度上更㈠字第八一號請求給付工程款事件，其當事人、法律關係（工程契約）雖相同，但兩者之請求不同」，即認非同一事件，而無須受其拘束，惟查再審原告本即非主張兩案為同一事件，而係主張就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，亦即有無逾期問題，既已有明確之判斷，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，自不得任為相反之判斷或主張，原確定判決未符首開最高法院判決意旨，顯有適用法規不當之違法。
㈡原確定判決就影響判決之重要證據漏未斟酌：⒈按原確定判決認定再審原告逾期
一八一日完工，無非係以完工日期應為八十四年七月二十九日，並指再審原告所稱「八十四年元月九日交使用執照申請資料與建築師，為完工之日期，至於申請使用執照及水電係因上訴人（即再審被告）所延誤云云，並未舉證證明，非有可取」，惟查：⒈再審原告於原確定判決調查程序中之八十九年七月四日所呈之答辯狀，業載明再審被告要求再審原告提交申請使用執照相關資料之始末，並附證據即兩造於八十三年九月十二日及八十四年元月五日分別召開之二次協調會議記錄，依該第一次會議結論第五點載明「承商願意在費用新台幣七萬元以內，將使用執照申請事項，委請郭先生辦理，請由業主轉洽」、第二次會議結論第六點並再次要求「申請使用執照所需文件，請承商林先生於元月九日以前檢齊相關資料，煩請建築師協助辦理」等語，由此二次會議記錄，顯見轉洽建築師申請使用執照確係再審被告之要求，蓋衡諸常理，申請使用執照本係承商（即再審原告）應履行之工程範圍，若需要由他人承辦，亦係再審原告個人決定即可，又何須於會議討論並載明紀錄？⒉本件詳細過程略為「再審被告前因故與本件工程最早之承包商 蕭志隆 （係向本工程前承造人平鋼營造借牌承建之包商）有所爭執，蕭志隆乃扣住建築執照正本，導致該工程雖轉包與再審原告亦無法開工，甚至險因執照逾期而廢棄，再審被告或擔心若使用執照亦交由再審原告承辦，恐日後又將遭受不利益，乃於完工之際，堅持再審原告將資料交出，由再審被告自行轉洽建築師辦理，而使用執照申請費十萬元原已包括於總工程款內，再審原告並已預付部分款項予專業代辦申請人，故兩造乃協議扣除已支出部分，在七萬元內由業主（即再審被告）轉洽，故該使用執照之申請已轉由再審被告自行處理，則所費時間豈能由再審原告承擔？⒊實則核依台北市政府工務局建築管理處所頒建築工程施工管理作業須知所示，非供公眾使用之建物，申請使用執照作業流程僅需十天，易言之，即使認申請使用執照之時間應計入工期，亦應以十日為限，惟再審被告自行轉洽之建築師於八十四年一月九日收受文件後，遲於一月二十六日始提出申請，已有違誤，且期間更因被退件四次，致於五月二十二日始獲准，前後長達一百三十餘天，再審原告既無從置喙，又需承擔工期，尤其上開使用執照申請遭退件之事，再審被告亦未曾通知再審原告，故再審原告毫無所悉，如今卻需承擔其不利益，顯有失公允；若本件使用執照申請耗時更久，再審原告豈非無端承受更高額之逾期賠償？前審未細究卷內證物即逕為認定，殊有違誤。⒋再查本件工程之使用執照乃再審被告於八十四年五月二十二日自行領得，此亦為再審被告所不否認，惟再審被告領得後又不交予再審原告提供與台電及自來水公司審驗以便接通水、電，反堅持自行處理，而遲至七月二十九日始完成水、電之接通，再審原告旋於當日配合衛浴設備測試完成（先前無水電根本無法測試），顯見自使用執照取得至接通水電之期間，又係再審被告所掌控，並因而遲誤，前審未審酌再審被告已自認領得使用執照之事實，偏聽再審被告所捏造虛偽不實之陳述，遽認至接通水電前之時間，均應計入工期，其認事用法顯有未洽，再審原告實難信服。綜上所述，本件前審確定判決確有違誤，請鈞院將原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。
二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零一條第二項定有明文。又按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固有明文。惟所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院五十七年台上字第一○九一號判例參照）。又按事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院六十三年台再字第六七號判例參照）。且適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八○號判例參照）。查再審原告主張原確定判決適用法規顯有違誤，無非以：「兩造於另案請求給付工程款事件，歷經最高法院發回更審，再由鈞院審理後判決確定，歷審判決就再審被告尚應給付多少款項予再審原告或稍有不同見解，惟就再審原告有無遲延之爭點，則歷審法院均一致認定「顯榮公司（即再審原告）最快亦需自八十三年二月二十四日始得開工，故自難以簽約日作為系爭工程施工期間之起算日，況˙˙˙益證兩造間就工程期限已合意展延」，而認再審被告抗辯再審原告應負遲延責任為無理由，此重要關鍵之法律關係，既經鈞院於另案綜合所有事實理由、證據資料而於確定判決理由中判斷，揆諸首開最高法院之判決，任何人自不得再為相反之判斷或主張，惟原確定判決竟以本件與本院八十九年度上更㈠字第八一號請求給付工程款事件，其當事人、法律關係（工程契約）雖相同，但兩者之請求不同」，即認非同一事件，而無須受其拘束，惟查再審原告本即非主張兩案為同一事件，而係主張就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，亦即有無逾期問題，既已有明確之判斷，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，自不得任為相反之判斷或主張，原確定判決未符首開最高法院判決意旨，顯有適用法規不當之違法。」等語。惟查系爭工程有無遲延或展延，本屬原法院認定事實之職權。經核，縱再審原告所指原確定判決之認定確與最高法院八十四年度台上字第二五三０號判決及同院七十三年度台上字第四０六二號判決之認定不同，惟既屬認定事實之問題，縱有錯誤，亦非屬適用法規顯有錯誤。且上開再審原告所列再審意旨，均業經再審前本院確定判決以「按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。 沈默 與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。本件工程協調會之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與工程協調事項有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因工程協調會（和解）讓步，視為拋棄而消滅（最高法院五十七年度台上字第二一八○號判例參照），是被上訴人並未舉證證明系爭工程之完工期限，兩造確有展期，及其所展期之日數之合意，其抗辯自無可取。再被上訴人辯稱其完工期限兩造確有展期之合意，業經本院八十九年度上更㈠字第八十一號給付工程款事件判決確定云云，但本院上開判決並無拘束之效力，本院得自為認定，不受其拘束。」等語加以審酌，即屬法院職權認定事實之範疇，而非適用法規顯有錯誤。再審原告並未指出本院原確定判決有何違背法規或現存判例解釋之情形，僅以本案之事實認定事由重覆爭執，不構成再審理由。
三、次按不得上訴於第三審法院之事件，(再審原告就原確定判決之上訴利益僅七十八萬三千零六元，未逾一百五十萬元，屬本法第四百九十七條之不得上訴第三審之事件)其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟所謂就足以影響判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌或不予調查或未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者。所謂重要證物漏未斟酌，係指第二審言詞辯論終結前已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予已判斷者而言。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎者，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。再審原告主張：「原確定判決就影響判決之重要證據漏未斟酌：兩造於八十三年九月十二日及八十四年元月五日分別召開之二次協調會議記錄，由此二次會議記錄，顯見轉洽建築師申請使用執照確係再審被告之要求。再審被告或擔心若使用執照亦交由再審原告承辦，恐日後又將遭受不利益，乃於完工之際，堅持再審原告將資料交出，由再審被告自行轉洽建築師辦理。故該使用執照之申請已轉由再審被告自行處理，則所費時間豈能由再審原告承擔？實則核依台北市政府工務局建築管理處所頒建築工程施工管理作業須知所示，非供公眾使用之建物，申請使用執照作業流程僅需十天，易言之，即使認申請使用執照之時間應計入工期，亦應以十日為限，惟再審被告自行轉洽之建築師於八十四年一月九日收受文件後，遲於一月二十六日始提出申請，已有違誤，且期間更因被退件四次，致於五月二十二日始獲准，前後長達一百三十餘天，再審原告既無從置喙，又需承擔工期，尤其上開使用執照申請遭退件之事，再審被告亦未曾通知再審原告，故再審原告毫無所悉，如今卻需承擔其不利益，顯有失公允。前審未細究卷內證物即逕為認定，殊有違誤。再查本件工程之使用執照乃再審被告於八十四年五月二十二日自行領得，此亦為再審被告所不否認，惟再審被告領得後又不交予再審原告提供與台電及自來水公司審驗以便接通水、電，反堅持自行處理，而遲至七月二十九日始完成水、電之接通，再審原告旋於當日配合衛浴設備測試完成（先前無水電根本無法測試），顯見自使用執照取得至接通水電之期間，又係再審被告所掌控，並因而遲誤，前審未審酌再審被告已自認領得使用執照之事實，偏聽再審被告所捏造虛偽不實之陳述，遽認至接通水電前之時間，均應計入工期，其認事用法顯有未洽，再審原告實難信服。」等語。惟查兩造八十三年九月十二日及八十四年元月五日分別召開之二次協調會議記錄之證據，原確定判決業經審酌，認該證物不足採為認定「系爭工程之完工期限，兩造確有展期」之依據，並載明該證物何以不足採之理由（見上開確定判決理由欄第四大項)，判決理由並認定「系爭工程於八十四年五月二十二日領到使用執照，同年七月二十九日完成水電接通，為被上訴人所自認（見本院卷㈠第九九頁工期計算表），依兩造工程契約，完工日之認定，以領到使用執照，並接通水電且全部工程完工之約定，其實際完工日期應為八十四年七月二十九日，被上訴人辯稱八十四年一月九日交使用執照申請資料予建築師，為完工之日期，至於申請使用執照及水電，係因上訴人所延誤云云，並未舉證證明，非有可取。」等語，顯已審酌而認再審原告之抗辯與契約明文約定不符，不足採信，依據前開說明，即與重要證物漏未斟酌之要件有間，再審原告依據民事訴訟法第四百九十七條提起再審之訴，為無理由。
五、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之適用法規顯有錯誤及不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，再審原告據以提起再審之訴，為顯無再審理由，應不經言詞辯論，予以駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年十二月二日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官藍文祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月五日
書記官顧倪淑貞