裁判字號：臺灣 高雄 地方法院98年訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第485號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○○選任辯護人鄭瑞崙律師被告辛○○選任辯護人 徐萍萍 律師被告庚○○被告丙○○
現於臺灣高雄看守所羈押中共同選任辯護人 高慶福 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第35240號、98年度偵字第6022號），本院判決如下：
主文戊○○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之第三級毒品 愷他 命壹包（驗前淨重零點參壹公克、驗後淨重零點參零伍公克）號、NOKIA牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）、SONYERICSSON牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡），均沒收。未扣案之販賣第二、三毒品所得新台幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
辛○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重肆點伍貳捌公克、驗後淨重肆點伍貳參公克）、NOKIA牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡），均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣伍仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
庚○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑捌年，扣案SONYERICSSON牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）沒收。未扣案之販賣第二、三級毒品所得新台幣肆仟壹佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○犯如附表四所示之罪，均累犯，各處如附表四所示之刑。
應執行有期徒刑伍年拾月。未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾因詐欺案件，經本院以96年度易字第251號刑事判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定，甫於民國96年7月20日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改。與戊○○○、辛○○、庚○○等4人，均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；戊○○○、庚○○並均明知MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。非經許可不得販賣、轉讓。詎其等4人竟意圖牟利，分別於下列時地，單獨為下列販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命行為：
㈠於97年12月14日，由戊○○○以持用之0000000000號電話
與 張公全 所使用之0000000000號電話聯繫， 洽妥 出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○鎮區○○街○○○號張公全住處樓下，以新台幣（以下同）400元之代價，出售1 克愷 他命予張公全並收取價金。
㈡於97年12月18日，綽號「糖糖」真實姓名年籍均屬不詳之
人以其友人 葉惠芳 所使用之0000000000號電話與戊○○○持用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路與中華路口處，戊○○○車上，以400元之代價，出售1克愷他命予「糖糖」並收取價金。
㈢於97年9月12日，由辛○○以持用之0000000000號電話與
蔡思玨 所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路「金礦咖啡」，以400元之代價，出售1克愷他命予蔡思玨並收取價金。
㈣先後於97年11月初某日、97年11月20日前後某日，由辛○
○以持用之0000000000號電話與 古濟瑜 所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋分別在高雄市○○路與六合路口之「錢櫃」KTV、高雄市○○區○○路○○○號8樓辛○○住處內等處，以
500元之代價，出售1克愷他命各1次予古濟瑜並收取價金。
㈤於97年11月29日之前2、3日，由辛○○以持用之
0000000000號電話與 朱巧棉 所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○區○○路○○○號辛○○住處樓下，以2000元之代價，出售5克愷他命予朱巧棉並收取價金。
㈥於97年11月27日，由辛○○以持用之0000000000號電話與
黃智偉 所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路「神采飛揚」
KTV，以400元之代價，出售1克愷他命予黃智偉並收取價金。
㈦於97年11月29日，由辛○○以持用之0000000000號電話與
吳季蓁 所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○區○○路○○○號吳季蓁住處樓下，以1900元之代價，出售5克愷他命予吳季蓁並收取價金。
㈧於97年11月6日，由庚○○以持用之0000000000電話與己
○○所使用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路、六合路口之「錢櫃」KTV，以2500元之代價，出售5克愷他命予己○○並收取價金。
㈨於97年11月26日，甲○○以使用之0000000000號電話與庚
○○所持用之0000000000號電話聯繫後，旋在高雄市○○○路○○○號甲○○住處附近，以1克愷他命、1顆MDMA各
400元之代價，向庚○○購買2克愷他命、2顆MDMA並交付價金共1600元完畢。
㈩於97年9月19日，由丙○○以持用之0000000000電話與乙
○○向友人 曹文庭 借用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售愷他命之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路、美術東四路附近某7-11便利超商，以2000元之代價，出售5克愷他命予乙○○並收取價金。
於97年12月1日，由丁○○以所用之0000000000號電話代
真實姓名年籍均屬不詳，綽號「乖乖」之成年友人與戊○○○持用之0000000000號電話聯繫，洽妥出售MDMA之數量與交易地點後，旋在高雄市○○路與美術東二路口「乖乖」住處樓下，以400元之代價，出售1顆MDMA予「乖乖」並收取價金。
二、丙○○更於97年10月1日，以持用之0000000000電話與 陳國偉 所使用之0000000000號電話聯繫約定會面地點後，旋在位於高雄市○○路與明誠路口附近之「席夢思」商店，無償轉讓1克愷他命予陳國偉。
三、嗣經警方於97年12月21日，持本院法官核發之搜索票依法搜索戊○○○位於高雄市○○區○○○路○○號8樓之13號住處，及辛○○、庚○○位於高雄市○○區○○路○○○號8樓之住處，而在戊○○○前開住處扣得戊○○○所有之NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）、SONYERICSSON牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）、NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）、第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.31公克、驗後淨重
0.305公克）。在辛○○、庚○○前揭住處扣得辛○○所有之NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）、NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000000號，含SIM卡）、第三級毒品愷他命1包（驗前淨重4.528公克、驗後淨重4.523公克）、白鐵材質愷他命吸盤1個、塑膠材質愷他命吸盤1個、塑膠吸管1支；庚○○所有之SONYERICSSON牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）。復於同日在辛○○、庚○○前開住處依法拘提丙○○到案時，逕行搜索丙○○之身體、隨身攜帶之物件，扣得丙○○姊姊 林筱郁 所有，交丙○○使用之ANYCALL牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）等物。
四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。公訴人所提出之各項證據，經本院依法提示並予以調查，被告戊○○○及其辯護人除主張證人丁○○偵查中陳述為審判外陳述；被告庚○○與其辯護人除主張證人己○○與甲○○之警詢、偵查中陳述均為審判外陳述；被告丙○○及其辯護人除主張證人乙○○偵查中之陳述為審判外陳述，無證據能力外，對於其餘證據之證據能力均不爭執（見本院卷第77至78頁）。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾各情。證人己○○係在接獲警方通知後，到場接受警方詢問，且其警詢筆錄，已由證人己○○親閱筆錄記載內容核對無誤之後，在筆錄第一頁、最末頁受詢問人欄位簽名並按捺指印，及在各頁騎縫處按捺指印確認等節，有證人己○○之警詢筆錄在卷可查（參見警二卷第38至41頁），故其之警詢陳述，當係在無外力干擾、影響其主觀意願情況下，出於自由意志而為，就其警詢陳述與本院審理中所為內容不一致之處，本院審酌證人己○○於警詢中無受不當外力干擾；未有如於本院審理中，因面對被告庚○○而承受擔心日後遭受報復之心理壓力；復因當時與被告隔離訊問，因未直接面對被告庚○○之質疑，心理壓力較小，較為平穩篤定而無顧忌，且較無虛捏其詞之時間，較有可能據實陳述，應認具有較可信之特別情況，且所為證詞為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，故認證人己○○前揭警詢中之證言具有證據能力。
三、次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人甲○○於警詢時證述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，本無證據能力，且其於本院審理中以證人身份具結後，所為證述內容與警詢所為陳述並無不符，既經被告庚○○及其辯護人於本院爭執其證據能力，依上開刑事訴訟法第
159條之2之規定，應由本院宣告其無證據能力。
四、又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人丁○○、己○○、甲○○、乙○○於偵查中所為陳述，均係被告戊○○○、庚○○、丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，原不具證據能力，惟該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，本院審酌其等陳述時之外在環境及陳述內容對於被告有無販賣毒品犯行，具相當之關聯性，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據，具有證據能力。
五、復按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文，是除前開所述者外，本判決所引用之其他證據屬於被告戊○○○、辛○○、庚○○、丙○○以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經審判長於調查證據程序逐一提示、告以要旨後，檢察官、被告戊○○○、辛○○、庚○○、丙○○及其等
4人之辯護人均知其情，而未在言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成之情況，認以之為證據均無不當，依前開說明，均得作為證據。
貳、事實認定
一、訊之被告戊○○○坦承有於前開時、地，販賣第三級毒品愷他命予張公全、「糖糖」；被告辛○○坦承有於前開時、地販賣第三級毒品愷他命予蔡思玨、古濟瑜、朱巧棉、黃智偉、吳季蓁；被告丙○○坦承有於前開時、地轉讓第三級毒品愷他命予陳國偉等犯行不諱。核與證人張公全、葉惠芳、蔡思玨、古濟瑜、朱巧棉、黃智偉、吳季蓁、陳國偉等於警詢、偵查中所為證述相符。復有員警依法對於被告戊○○○、辛○○、丙○○分別自承為其持用之0000000000號（戊○○○）、0000000000號（辛○○）、0000000000號（丙○○）電話執行通訊監察所得之被告戊○○○與張公全、「糖糖」間；被告辛○○與蔡思玨、朱巧棉、黃智偉、吳季蓁間；被告丙○○與陳國偉間之通話譯文及相關通訊監察書在卷可佐。而被告戊○○○、辛○○經警依法搜索其等前開住處查獲，且分據被戊○○○、辛○○自承為其所有疑似毒品之物經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，於被告戊○○○住處查獲者為第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.31公克、驗後淨重0.305公克）；於被告辛○○住處查獲者為第三級毒品愷他命1包（驗前淨重4.528公克、驗後淨重4.523公克）等情，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年3月
10日9803-28號、9803-29號檢驗報告附於97年度偵字第35240號卷第61頁、第62頁可參。及被告 簡榮傑 所有，用以聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜之NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）；被告辛○○所有，用以聯絡販賣第三級毒品愷他命之NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）等扣案可資佐證。此外，證人古濟瑜、吳季蓁2人之尿液經採取送驗結果，呈現愷他命陽性反應之情，復有高雄市政府警察局刑警大隊10分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院92年1月8日L00-00000號、98年2月20日L10-005號濫用藥物尿液檢驗成績書附卷可考（見本院卷第109、110、14頁）。足認被告戊○○○、辛○○、丙○○此部自白均與事實相符，可以採信。是被告戊○○○、辛○○、丙○○前揭犯行，均可以認定，應依法論罪科刑。
二、被告戊○○○於警詢亦自承有於前開時地販賣第二級毒品MDMA予「乖乖」1次之犯行，供稱：「（問：警方提示譯文資料97年12月1日0時46分，有1通0000000000號電話撥入你持有0000000000號這支電話，電話中提到：我要1件外套，是何意思？是否交易成功？金額多少？地點在何處？）1件外套是指1顆搖頭丸，有販賣成功，販賣400元。交易地點在高雄市○○路與美術東二路口（她家樓下）。、「（問：0000000000號電話是何人使用？）0000000000號的電話是綽號「乖乖」（女生、真實姓名不詳）在使用。」等語在卷（見警一卷第8至9頁）。經本院於98年7月8日當庭勘驗被告戊○○○持用之0000000000號電話與證人丁○○持用之0000000000號電話於97年12月1日3時25分23秒、同日時51分53妙、同日時55分6秒之通話內容監聽光碟結果，在庭之被告戊○○○、證人丁○○分別自承，下開通話內容為被告戊○○○與證人丁○○所為對話，通話內容如下：
㈠時間：97.12.103：25：23內容：
（女聲：是你很少在聽吧，我們都按那個，愛不透，愛我
走..嘿嘿嘿）男：喂女：你在哪？（台語）男：我在高速公路。
女：去我們家會不會很久？男：去你們家喔。
女：「乖乖」很冷，她很想穿外套。（台語）男:好啦，你有沒有要一起穿。（台語）女：我沒有。「乖乖」要而已。（台語）男：是喔（台語）女：對（台語）男：你在家是嗎？（台語）女：對。你要多久。（台語）男：啊..差不多20分。
女：20分喔男：嗯女：你到在（再）打給我。（台語）嗯，拜男：拜㈡時間：97.12.103：51：53內容：
女：你在哪裡？男：我快到了。
女：你快到了？會很久嗎？男：不會，再5分鐘。
女：好，阿..我下去...下去..啊好..不用，要下去了嗎？男：嗯....你再5分鐘後下來。
女：你到了打給我好了，嗯。
男：你家裡有誰啊？女：沒有啦。你不方便上去，我姊姊在上面。
男：是喔。
女：你不認識的，嗯。
（女聲：我把那件衣服....我上去了）
男：啥？女：喔，嗯男：什麼？女：啥？男：你姊姊在上面？女：對啊，我姊姊在上面，你不認識的，嘿啊（台語）男：是喔？（台語）女：嗯男：喔，好啦女：你快到啦，拜（台語）男：好，拜（台語）㈢時間：97.12.103：55：06內容：
女：喂男：到了女：好（以上參見本院卷第263至268頁）前開勘驗結果對照被告上述警詢供述可知，97年12月1日當天凌晨，確有「乖乖」經由證人丁○○居中傳話與被告戊○○○聯繫、接洽購買第二級毒品MDMA完畢後，被告戊○○○依約將第二級毒品MDMA送至「乖乖」住處樓下交付「乖乖」之事實。故被告戊○○○此部警詢自白，亦可信為真實。被告戊○○○雖事後翻異前詞，於偵查中陳稱：「乖乖」是請伊幫忙調搖頭丸，但結果沒有調到，就改要K他命；所以會在警詢說有交易成功，是因為伊記得是拿K他命給對方，對方後來自行跟別人買搖頭丸等語（見97年度偵字第35240號卷第13頁）；於本院則先後陳稱：關於該次在警詢也是承認
K他命。是有過去「乖乖」家，最後「乖乖」只拿了K他命，之前可能聽錯警察的問題，在警詢是說有K他命交易成功，並沒有說是搖頭丸等語（見本院卷第25至26頁）；就與0000000000號電話前揭通訊監察譯文部分，譯文中的外套指的是酒店上班很奇怪的服裝，伊沒有那種東西給「乖乖」，後來有到「乖乖」位在明誠、美術東四路的家，但只是要去看看她，那次只有人去，並沒有帶外套給「乖乖」等語（見本院卷第227頁）；當天是跟「乖乖」見面，有拿飲料還有自己穿的外套給「乖乖」，電話中「乖乖」是在問一粒眠，但當時伊不知道「乖乖」在問什麼等語（見本院卷第270頁）。對於同一次通話內容所聯絡、接洽係為何事，被告戊○○○陳述情節先後不一，對於通話中「乖乖」所提「外套」真意何指，更是有「搖頭丸」、「酒店上班很奇怪的服裝」、「普通外套」、「一粒眠」等諸多詮釋，避重就輕之情至屬昭然，亦與前揭通話內容不符，為不可採。此外，復有員警依法對於被告戊○○○自承為其持用之0000000000號電話執行通訊監察所得之被告戊○○○與丁○○間之通話譯文及相關通訊監察書在卷可佐；被告戊○○○所有用以聯絡販賣第二級毒品MDMA事宜之SONYERICSSON牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）扣案可證，本件被告戊○○○販賣第二級毒品MDMA犯行，事證亦臻明確，可以認定。
三、雖被告庚○○矢口否認有本件販賣第二、三級毒品MDMA愷他命犯行，被告丙○○矢口否認有本件販賣第三級毒品愷他命之犯行。被告庚○○辯稱：沒有接到己○○打來的電話，有接到甲○○打來買K他命那通電話，但伊是請甲○○先等一下，因為伊沒在用那種東西，要先打電話問戊○○○，因為戊○○○沒有接，後來甲○○又打來，伊就告訴甲○○朋友沒接電話，關於「仙女棒」、「音符」那通，伊也有接到，是「 蕾蕾 」打電話來問有沒有衣服，也就是「仙女棒」、「音符」，伊答說沒有用這種東西，要問朋友看看，當時戊○○○剛好坐在旁邊，伊是據戊○○○告知「仙女棒」、「音符」多少錢，就向「蕾蕾」講說該二種東西各多少錢，後來「蕾蕾」嫌貴，說等一下再打，後來就沒有再打了，不知道「蕾蕾」是否為甲○○等語（見本院卷第159至160頁）。
被告丙○○辯稱：乙○○是有打電話來詢問K他命，但沒有販賣成功，該次有跟乙○○見面，但因為乙○○錢不夠希望伊與伊朋友商量，伊答說不要做這種事情，所以沒有交易成功等語（見本院卷第75頁）。
四、經查：㈠訊據被告庚○○自承0000000000號電話為其本人所使用（見
本院卷第235頁），而其本件販賣第二、三級毒品犯行，已分據證人己○○於警詢、偵查中、審理中先後證稱：97年11月6日3時45分28秒那通與庚○○通話的電話，是因為朋友生日，問有無認識賣K他命的人，所以朋友就打電話向庚○○購買K他命，大約向辛○○（應為庚○○之誤）拿過1次
K他命，都以代號「褲子」跟庚○○聯絡拿K他命，跟庚○○拿K他命是以1克500元至600元，1包為單位在購買，除了向庚○○拿過K他命之外，沒有跟別人拿過，該次向庚○○購買K他命，是要庚○○送到高雄市○○路錢櫃KTV（警詢，見警二卷第39至40頁）；（提示庚○○相片）與庚○○不熟，有向他拿過毒品，但是是朋友要施用的，（97年11月6日2時45分、同日時47分、同日時59分0000000000號電話與庚○○持用00000000000號通聯紀錄並告以要旨）這些通聯是向庚○○購買毒品，向庚○○購買下面5件，下面就是K他命，也就是褲子，1包1克500元，買了5包，給2500元，總共就買這1次，（提示辛○○、丙○○、戊○○○照片）這些人都不認識，也沒向他們買過毒品（偵查中，見97年度偵字第35240號卷第85頁）；持用之電話為0000000000號，97年11月6日2時45分、同日時47分、同日時59分，該3通0000000000號電話與0000000000號電話的通話內容都是伊本人與持用0000000000號電話的人之間的通話，因為朋友從台中南下在錢櫃唱歌，所以才打電話買K他命，該次買了5個K他命共2500元等語明確（審理中，見本院卷第228至235頁）。證人甲○○亦於偵查中證稱：
0000000000號電話為伊所申辦使用，97年11月26日1時15分2秒其前開電話與0000000000號綽號「水發」之人通聯紀錄是伊向綽號「水發」之人購買毒品，「仙女棒」、「音符」均為搖頭丸的代號，但是牌子不一樣，該次因為不想讓「水發」知道伊確切住處，就與「水發」約在住處明誠一路附近，再走路過去拿毒品，是以1克400元價錢買K他命，1克1包，拿了2包，1顆搖頭丸400元，拿2顆1包，總共是1800元等（97年度偵字第35240號卷第35頁背面至36頁）。於本院審理中除為一致之證述外，復又陳稱：在庭的庚○○就是「水發」，96年11月26日是向庚○○買代號「音符」的搖頭丸2顆，還有2件K他命，搖頭丸跟K他命是同時購買的，1顆搖頭丸、1件K他命的價錢各400元，總共給庚○○1600元，當天電話中是要向庚○○買搖頭丸，本來要買
3到4顆，因為庚○○只剩下2顆，所以先買2顆「音符」，當場見面時有問庚○○有沒有K他命，庚○○說有，所以就買了2顆K他命等語明確（見本院卷第161至169頁）。
經核證人己○○、甲○○前開證述內容，與員警依法監聽被告庚○○持用之庚○○所持用之00000000000號電話所得之被告庚○○與己○○、甲○○持用電話間有關之通話內容監聽譯文相符。此外，復有相關之通訊監察書在卷可稽，被告庚○○所有供聯絡販賣第二、三級毒品事宜之SONYERICSSON牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）扣案可證。被告庚○○前開辯解，顯屬卸責之詞，委無可採，其前開販賣第二、三級毒品犯行，亦可認定。
㈡本件被告丙○○販賣第三級毒品愷他命犯行，亦據證人乙○
○於偵查中、本院審理中一致證稱：0000000000號電話是向朋友曹文庭借用的，因為當時自己的手機不能打，於97年9月19日5時57分、同日6時27分，有以前述電話與丙○○使用之0000000000號電話通話，該次是向丙○○買5個「下面」，也就是「褲子」、K他命，1包1克400元，買了5包，給2000元，丙○○是在明誠路上，靠近美術東四路那邊某7-11便利超商拿K他命予伊，本來是丙○○要送K他命到伊住處，但因為等太久，就自己過去跟丙○○拿等語在卷（見97年度偵字第35240號卷第83至84頁、本院卷第209至217頁）。所述內容亦與相關通訊監察譯文相符，被告丙○○亦自承於前開時地有為販賣K他命予乙○○而與之見面，應可認證人乙○○前開所述為真實。被告丙○○上揭所辯，為卸責之詞，不可採信，其販賣第三級毒品犯行，可以認定。
參、法條適用
一、雖毒品危害防制條例修正第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條等條文已於98年5月20日修正公布，惟按，「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」、「本條例自公布後6個月施行。」，分為中央法規標準法第14條、毒品危害防制條例第36條所明定。依前開規定，應認上揭修正條文應自前開公布日後經過6個月始施行生效，合先敘明。
二、按MDMA、愷他命分係毒品危害防制條第2條第2項所列管之第二、三級毒品，不得非法販賣。又按，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第二、三級毒品MDMA、愷他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二、三級毒品MDMA、愷他命均價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。核本件被告戊○○○、辛○○、庚○○、丙○○販賣愷他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告戊○○○、庚○○販賣第二級毒品MDMA所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；至被告丙○○所為轉讓第三級毒品愷他命犯行，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告庚○○以一行為，同時觸犯販賣第二級毒品MDMA、販賣第三級毒品愷他命二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重之販賣第二級毒品罪處斷；公訴意旨認被告庚○○此部所為，係屬數罪，容有誤會，附此敘明。被告戊○○○、庚○○於販賣第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○○、辛○○、庚○○、丙○○前開多次所為，均犯意各別、罪名互殊，應各予以分論併罰。查被告丙○○有如事實欄第一項所示犯罪科刑前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。至於被告辛○○辯護人以被告辛○○從無前科，並自警、偵即坦承犯罪事實，對所作所為至為後悔，犯後態度良好，又出身單親家庭，上有外祖母及身無長物並罹患慢性肺結核疾病之母親需人照料，今與胞兄即被告庚○○因案雙雙身陷囹圄，處境堪憐等情，請求另依刑法第59條之規定酌減其刑一節。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。考諸被告辛○○本件所犯各罪，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情之情形，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，併此敘明。
三、爰審酌被告戊○○○、辛○○、庚○○、丙○○均明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣、轉讓第二、三級毒品，所為均導致毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，應予非難；被告庚○○、丙○○對於所犯販賣毒品犯行均於犯後始終矢口否認犯行，並多方飾詞力圖推卸刑責，毫無悔意，被告辛○○歷經警、偵、審程序始終坦承犯行如一，深表悔悟，被告戊○○○坦承絕大部分犯行等之犯後態度；及被告戊○○○、辛○○於本案之前未有任何犯罪紀錄，素行良好等一切情狀，對於被告戊○○○、辛○○、庚○○、丙○○分別量處如主文所示之刑，並定期應執行刑。
四、扣案之被告戊○○○所有第三級毒品愷他命1包（驗前淨重
0.31公克、驗後淨重0.305公克）、被告辛○○所有之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重4.528公克、驗後淨重4.523公克），係分為被告戊○○○、辛○○犯如事實欄第一項㈡、第一項㈦所示販賣第三級毒品犯行所剩餘，且為違禁物，而各該包裝袋殘留之第三級毒品愷他命無從完全析離，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯人與否，於被告戊○○○、辛○○所分別犯之如事實欄第一項㈡、事實欄第一項㈦所示各該犯行罪刑項下，宣告沒收。又被告戊○○○所有之SONYERICSSON牌行動電話1支（門號0000000000號，含
SIM卡）、NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）；被告辛○○所有之NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）；被告庚○○所有之SONYERICSSON牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡），分係被告戊○○○、辛○○、庚○○所有，且分為其等用以聯繫所犯各如事實欄第一項㈠、㈡、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧、㈨、所示販賣事宜之用，應均依同條例第19條第1項規定，分別於被告戊○○○、辛○○、庚○○所犯各該犯行罪刑項下宣告沒收之。
五、再按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第
1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號判決意旨參照）。依本院前開認定事實，被告戊○○○、辛○○、庚○○、丙○○所為各如事實欄第一項㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩、所示販賣第二、三級毒品取得之各如該事實欄所示毒品對價，分別為被告戊○○○、辛○○、庚○○、丙○○販賣第二、三級毒品罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於各該次犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以各該被告之財產抵償之。
六、至於本案扣得之被告戊○○○所有之NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡）；被告辛○○所有之NOKIA牌行動電話1支（門號0000000000000號，含SIM卡）、白鐵材質愷他命吸盤1個、塑膠材質愷他命吸盤1個、塑膠吸管1支等物，與被告戊○○○、辛○○本件犯行無關，自不予宣告沒收。另於被告丙○○處扣得之ANYCALL牌行動電話1支（門號0000000000號，含SIM卡），為被告丙○○姊姊林筱郁所有，交丙○○使用之物，已據被告丙○○陳明在卷，且無證據證明該等物品與被告丙○○本件所為犯行有關，自無從為沒收之宣告，均末此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，第3項、第8條第3項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中華民國98年7月23日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官王靖茹法官陳思睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月23日
書記官何慧娟附表一（被告戊○○○部分）┌─┬─────┬─────┬─────────┐│編│買方│犯罪事實│各罪主文││號││││├─┼─────┼─────┼─────────┤│1│張公全│如事實欄第│戊○○○販賣第三級││││一項㈠所載│毒品，處有期徒刑伍│││││年，扣案之NOKIA牌│││││行動電話壹支（門號│││││000000000│││││七號，含SIM卡），│││││沒收。未扣案之販賣│││││第三級毒品所得新臺│││││幣肆佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────────┤│2│糖糖│如事實欄第│戊○○○販賣第三級││││一項㈡所載│毒品，處有期徒刑伍│││││年，扣案之第三級毒│││││品愷他命壹包（驗前│││││淨重零點參壹公克、│││││驗後淨重零點參零伍│││││公克）、NOKIA牌行│││││動電話壹支（門號０│││││000000000│││││號，含SIM卡），均│││││沒收。未扣案之販賣│││││第三級毒品所得新臺│││││幣肆佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────────┤│3│「乖乖」│如事實欄第│戊○○○販賣第二級││││一項所載│毒品，處有期徒刑柒│││││年肆月，扣案之SONY│││││ERICSSON牌行動電話│││││壹支（門號０九一三│││││八六一五二二號，含│││││SIM卡），沒收。未│││││扣案之販賣第二級毒│││││品所得新臺幣肆佰元│││││元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│└─┴─────┴─────┴─────────┘附表二（被告辛○○部分）┌─┬─────┬─────┬─────────┐│編│買方│犯罪事實│各罪主文││號││││├─┼─────┼─────┼─────────┤│1│蔡思玨│如事實欄第│辛○○販賣第三級毒││││一項㈢所載│品，處有期徒刑伍年│││││，扣案之NOKIA牌行│││││動電話壹支（門號０│││││000000000│││││號，含SIM卡），沒│││││收。未扣案之販賣第│││││三級毒品所得新臺幣│││││肆佰元沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────────┤│2│古濟瑜│如事實欄第│辛○○販賣第三級毒││││一項㈣所載│品，處有期徒刑伍年│││││，扣案之NOKIA牌行│││││動電話壹支（門號０│││││000000000│││││號，含SIM卡），沒│││││收。未扣案之販賣第│││││三級毒品所得新臺幣│││││伍佰元沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│││││又販賣第三級毒品，│││││處有期徒刑伍年，扣│││││案之NOKIA牌行動電│││││話壹支（門號０九二│││││0000000號，│││││含SIM卡），沒收。│││││未扣案之販賣第三級│││││毒品所得新臺幣伍佰│││││元沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其│││││財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────────┤│3│朱巧棉│如事實欄第│辛○○販賣第三級毒││││一項㈤所載│品，處有期徒刑伍年│││││，扣案之NOKIA牌行│││││動電話壹支（門號０│││││000000000│││││號，含SIM卡），沒│││││收。未扣案之販賣第│││││三級毒品所得新臺幣│││││貳仟元沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────────┤│4│黃智偉│如事實欄第│辛○○販賣第三級毒││││一項㈥所載│品，處有期徒刑伍年│││││，扣案之NOKIA牌行│││││動電話壹支（門號０│││││000000000│││││號，含SIM卡），沒│││││收。未扣案之販賣第│││││三級毒品所得新臺幣│││││肆佰元沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────────┤│5│吳季蓁│如事實欄第│辛○○販賣第三級毒││││一項㈦所載│品，處有期徒刑伍年│││││，扣案之第三級毒品│││││愷他命（驗前淨重肆│││││點伍貳捌公克、驗後│││││淨重肆點伍貳參公克│││││）、NOKIA牌行動電│││││話壹支（門號０九二│││││0000000號，│││││含SIM卡），均沒收│││││。未扣案之販賣第三│││││級毒品所得新臺幣壹│││││仟玖佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。││││││└─┴─────┴─────┴─────────┘附表三（被告庚○○部分）┌─┬─────┬─────┬─────────┐│編│買方│犯罪事實│各罪主文││號││││├─┼─────┼─────┼─────────┤│1│己○○│如事實欄第│庚○○販賣第三級毒││││一項㈧所載│品，處有期徒刑伍年│││││陸月，扣案之SONY│││││ERICSSON牌行動電話│││││壹支（門號０九二七│││││００五四六一號，含│││││SIM卡），沒收。未│││││扣案之販賣第三級毒│││││品所得新臺幣貳仟伍│││││佰元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├─┼─────┼─────┼─────────┤│2│甲○○│如事實欄第│庚○○販賣第二級毒││││一項㈨所載│品，處有期徒刑柒年│││││拾月，扣案之SONY│││││ERICSSON牌行動電話│││││壹支（門號０九二七│││││００五四六一號，含│││││SIM卡），沒收。未│││││扣案之販賣第二、三│││││級毒品所得新臺幣壹│││││仟陸佰元沒收，如全│││││部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│└─┴─────┴─────┴─────────┘附表四（被告丙○○部分）┌─┬─────┬─────┬─────────┐│編│買方│犯罪事實│各罪主文││號│（或受讓人│││││）│││├─┼─────┼─────┼─────────┤│1│乙○○│如事實欄第│丙○○販賣第三級毒│││（買方）│一項㈩所載│品，累犯，處有期徒│││││刑伍年捌月，未扣案│││││之販賣第三級毒品所│││││得新臺幣貳仟元沒收│││││，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵│││││償之。│├─┼─────┼─────┼─────────┤│2│陳國偉│如事實欄第│丙○○轉讓第三級毒│││（受讓人）│二項所載│品，累犯，處有期徒│││││刑拾月。│└─┴─────┴─────┴─────────┘附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。