最高法院99年度台上字第869號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第869號刑事判決

裁判日期：民國99年02月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第八六九號上訴人甲○○○
乙○○
丙○○
丁○○上列一人選任辯護人 李靜怡 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院 高雄 分院中華民國九十八年十一月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一一七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三五二四０號、九十八年度偵字第六０二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定甲○○○販賣第三級毒品愷他命予 張公全 、「糖糖」、販賣第二級毒品MDMA予「乖乖」，固以甲○○○於警詢之自白，參以第一審當庭勘驗甲○○○持用0000000000號電話與證人 邱英惠 持用0000000000號電話之通話內容監聽光碟，資為認定。惟該勘驗之通話內容主要為：「我要一件外套」之對談，與甲○○○之自白犯罪並無直接關聯性，不足佐證甲○○○於警局自白之真實性。況甲○○○在警詢、偵查及審判中所供販賣毒品之說詞，前後不一，不足採信。從而，原判決此項事實認定，尚有瑕疵。㈡、甲○○○就原判決附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行，坦認在卷，符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之事由。原判決漏未依法減刑，且所處之刑，反較丁○○累犯之行為重，顯然量刑失當等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：乙○○就原判決附表二所示之販賣第三級毒品犯行，均坦認在卷，符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之事由。原判決漏未依法減刑，且所處之刑，反較丁○○累犯之行為重，顯然量刑失當等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、被告以外之人於審判中如已以證人身分到場結證，而與先前警詢所為陳述不符者，其先前審判外之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應調查該審判外陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，方符法制。本件證人 許鈞婷 於警詢固陳稱，曾向丙○○購買愷他命云云，然審理時則稱，並不確定當時交付愷他命者係丙○○云云。原審就該先前陳述是否具有特別可信之情況，並未依上述規定，予以審酌是否具有特別可信之情況，即遽採先前陳述，為不利於丙○○之認定，於法不合。㈡、丙○○始終否認有販賣第三級毒品愷他命予許鈞婷之犯行，而證人許鈞婷之證述前後不一致，卷附警卷所載之通話內容監聽譯文，是否確為丙○○與證人許鈞婷之對話，尚有疑問。原審憑以認定丙○○犯罪，有應於審判期日調查之證據而未調查之當然違背法令。㈢、丙○○部分之犯行，情堪憫恕，原判決未適用刑法第五十九條裁判上減輕，亦有未當等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：
㈠、原判決於理由欄貳－五載為：「證人 吳紀賢 於偵查中及原審審理中一致證稱:『0000000000號電話是向朋友 曹文庭 借用的，因為當時自己的手機不能打，於民國九十七年九月十九日五時五十七分、同日六時二十七分，有以前述電話與丁○○使用之0000000000號電話通話，該次是向丁○○買五個「下面」，也就是「褲子」、愷他命，一包一克新台幣（下同）四百元，買了五包，給二千元，丁○○是在明誠路上，靠近美術東四路那邊某7-11便利超商拿愷他命予伊，本來是丁○○要送愷他命到伊住處，但因為等太久，就自己過去跟丁○○拿等語』……」云云。然該0000000000號電話究係丁○○持用之電話號碼？抑或證人吳紀賢使用之電話號碼？原審未予查明，即予判決，有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、原判決理由欄貳－五載為：「……至丁○○於本院行準備程序時聲請本院傳喚證人曹文庭、吳紀賢，惟本院認丁○○此部分罪證已臻明確，認無再傳喚上揭證人之必要，附此敘明。」云云。惟依吳紀賢所言，當時自己的手機不能打，而向朋友曹文庭借用，是當時應與曹文庭在一起，原審未傳訊曹文庭到庭作證，徒以吳紀賢懷恨在心，挾怨報復之證詞認定丁○○犯罪，亦有應於審判期日調查之證據而未調查之當然違背法令。㈢、原判決於理由欄貳－五載為：「……證人吳紀賢於檢察官偵查中及原審審理中均一致證稱:『……丁○○是在明誠路上，靠近美術東四路那邊某7-11便利超商拿愷他命予伊，本來是丁○○要送愷他命到伊住處，但因為等太久，就自己過去跟丁○○拿』等語。證人吳紀賢上揭所述之內容亦與相關通訊監察譯文相符……其確有附表四編號1所示販賣第三級毒品愷他命給吳紀賢犯行……」云云。惟按丁○○若確有販毒營利之意圖，理應積極主動赴交毒品予買家始是，豈有可能任由買家久等而不準時赴約之理？是吳紀賢上述說詞，有違經驗法則。原審仍予採信，自有違誤等語。
惟查：上訴人等販賣第二、三級毒品部分：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之二審酌先前審判外陳述是否具有較可信之特別情況，固係指先前陳述時之外部附隨環境或條件而言。惟個案之情況不同，外部附隨環境或條件亦有不同。如當事人對原判決之認定有爭執，須具體指摘。原判決既已論述許鈞婷於警詢之陳述具有較可信之特別情況，丙○○上訴意旨㈠並未具體指出許鈞婷先前在警詢所為不利於丙○○之陳述，其陳述時有何可信性之特別情況，其空泛敘述違反法定程序之事由，但未敘及許鈞婷之警詢有何違反法定程序之處，不足認屬上訴第三審之適法理由。㈡、關於丙○○與許鈞婷、丁○○與吳紀賢對話之監聽證據，原審業經於審判期日依法踐行提示辨認程序，丙○○、丁○○並無異議，丙○○上訴意旨㈡、丁○○上訴意旨㈠於上訴第三審程序始提出此項抗辯，核非適法上訴第三審之理由。㈢、證言憑信性之評估，乃事實審法院之職權，其職權之行使，如不違背經驗法則或論理法則，即不能任指為違法。原審採認吳紀賢證述丁○○販賣本件毒品之事實，業已詳敘其理由，而事證既已明確，並認無傳訊曹文庭之必要，核不違背經驗法則或論理法則，亦無調查未盡之違法。丁○○上訴意旨㈡重為事實之爭辯，非上訴第三審之適法理由。㈣、毒品買賣之對話，恆使用代號，此乃審判職務所已知，而監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。原審就甲○○○與邱英惠監聽內容之解讀，無論係從對話之上下文或綜合全篇對話意旨，予以判斷，甲○○○上訴意旨㈠任指為違法，自非可取。㈤、本件丁○○販賣毒品予吳紀賢之事實，既經認定在案，至於毒品究係丁○○持交吳紀賢？抑或吳紀賢前來取貨？核屬販賣行為之枝節問題，並不影響販賣毒品罪之成立。丁○○上訴意旨㈢所為此項枝節爭執，非上訴第三審之適法理由。㈥、本件甲○○○所犯如原判決附表一編號1、2所載販賣第三級毒品愷他命予張公全、「糖糖」部分，乙○○所犯如原判決附表二所載販賣第三級毒品愷他命予 蔡思玨 、 古濟瑜 、 朱巧棉 、 黃智偉 、 吳季蓁 部分，原判決業已因甲○○○、乙○○分別於偵、審中自白，而依毒品危害防制條例第十七條第三項減輕其刑。甲○○○上訴意旨㈡、乙○○上訴意旨指為未予減刑，殊屬誤會。至於有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第六十六條前段定有明文。然所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言。而在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，仍屬裁判時本有之自由裁量權，並非每案均須減二分之一始為合法。又刑法第五十七條固定有量刑標準，惟個案之量刑，仍須就各被告之個別情形，分別量刑，本件各個被告均係分別犯罪，彼此之量刑無可比附援引。同上訴意旨對於原審自由裁量權之適法行使，任作指摘，於法不合。而刑法第五十九條酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何顯可憫恕之處，丙○○上訴意旨所為應依刑法第五十九條酌量減輕其刑之主張，要屬無據。㈦、綜上所述，上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至於丁○○轉讓第三級毒品部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依法不得上訴於第三審法院。此部分之上訴，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十三日
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