裁判字號：最高法院85年台非字第118號刑事判決
裁判日期：民國85年05月09日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十五年度台非字第一一八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因 李慶章 自訴被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月廿八日第二審確定判決（八十四年度上易字第一五六五號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十四年度自字第三七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理由非常上訴意旨略稱：「按第二審得不待被告陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者為限。觀諸刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明。又對於被告為公示送達，以被告之住、居所、事務所及所在不明者，掛號郵寄而不能達到者或因住居於法權所不及之地，不能以其他方法送達者三種情形之一時，始可為之。同法第五十九條定有明文。本件自訴人李慶章於提起自訴時，自訴狀記載之被告居住或營業所有二，一為高雄市○○區○○○路○號，二為桃園縣平鎮市○○街○○○號，第一審法院依址送達之結果，掛號郵寄至其在高雄市○○區○○○路○號之地址，係經其本人簽名收受；掛號郵寄至桃園縣平鎮市○○街○○○號之地址，則係寄存於該管警察分局平鎮派出所，以為送達。被告並曾遵傳到庭應訊。有送達證書、訊問筆錄及審判筆錄為證。另依卷附筆錄記載，被告曾陳報其住所為中壢市○○街○○○號，而第一審判決係掛號郵寄至桃園縣中壢市○○路○○○號，由被告之同居人或受僱人 古碧霞 代收，亦有該送達證書附卷可稽。案經自訴人上訴，其上訴狀繕本，亦係送達至桃園縣中壢市○○路○○○號，且係由本人簽名收受，有該送達證書附上易字第一五六五號卷第五頁可考。原審八十四年九月十一日上午九時四十分調查庭傳票掛號郵寄至桃園縣平鎮市○○街○○○號，曾經送達郵差以寄存送達方式為合法送達（見前揭卷第二十二頁）。原審失察，並未向被告其他之處所為送達，竟以被告戶籍仍設桃園縣平鎮市○○街○○○號而認其住居所（事務所及所在）不明而予公示送達，並誤以被告業經合法送達，無正當理由而不到庭，不待其陳述逕行判決，揆諸前揭說明，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：審判期日，除刑事訴訟法有特別規定外，被告不到庭者，不得審判，同法第二百八十一條第一項定有明文。而第二審法院依同法第三百七十一條規定不待被告陳述逕行判決，須被告經合法傳喚無正當理由不到庭始得為之。如審判期日之傳票，未對被告合法送達，即不能認為合法傳喚，若不待其到庭陳述逕行判決，其踐行之訴訟程序，即有刑事訴訟法第三百七十九條第六款之當然違背法令。查卷內資料，被告甲○○之住、居、處所，除戶籍所在之桃園縣平鎮市○○街○○○號外，尚有高雄市○○區○○○路○號及桃園縣中壢市○○路○○○號二處，且一、二審法院按此二處送達被告傳喚或上訴書繕本等文書，均曾經被告親自簽收，有送達證書附卷足憑（見第一審卷第十一、卅三頁、原審卷第五頁）。原審法院對被告戶籍所在之桃園縣平鎮市送達準備程序期日傳票，雖經執行送達之郵務人員以「遷移」為由而退回，但被告尚有前述曾經合法送達之住居處所二處可為送達，不合於刑事訴訟法第五十九條規定公示送達之條件。乃原審就其所定民國八十四年十二月廿一日下午二時卅分審判期日之被告傳票，未再送達該二處，而以被告住所、居所、營業所及所在不明為由，裁定准予公示送達，並不待被告到庭陳述，逕行判決，其踐行之訴訟程序，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十五年五月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月十五日