裁判字號：臺灣高等法院90年再易字第3號民事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決九十年度再易字第三號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間請求給付承攬報酬事件，再審原告對於中華民國八十九年十一月二十一日本院八十九年度上易字第三三五號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、本院八十九年度上易字第三三五號及台灣板橋地方法院八十八年度訴字第四九四號民事確定判決所為不利再審原告部分廢棄。
二、右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：
一、再審被告承攬再審原告及訴外人 許崇甫 、 莊惠倫 所共有土地上之建物即門牌號碼台北縣永和市○○路○○○巷○弄二一、二三、二五號（下稱系爭房屋）之新建住宅及增建工程，再審被告應將系爭房屋之水電接通並完成驗收報告交予再審原告時，始得謂為完工，再審被告未接通水電、修補瑕疵，致再審原告不僅無法居住而在外租屋，且自行修復水電工程，支出修繕費新台幣（下同）六萬一千五百元，加上再審被告未施作之部分，再審原告自得依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，就工程款扣除自行修繕費用，主張抵銷，原審認為僅得減少報酬，不得抵銷，判決主文與理由顯有矛盾。
二、系爭增建工程部分，再審被告自承未施工完成，第一審法院亦認為未完工，原確定判決與再審被告之陳述相反，自屬判決主文與理由矛盾。
三、兩造訂有完工一年內百分之五保留款之特約，此即屬瑕疵擔保之保固金，再審被告施作工程偷工減料，多處瑕疵，其雖將瑕疵修復，但仍未正式驗收，再審原告住進系爭房屋不到半年，自無給付工程保留款之義務，原審判決再審原告仍需如數給付，顯係判決理由與主文矛盾。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、十三款規定，提起再審之訴。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：再審之訴駁回。
貳、陳述：原訂契約上後面的牆被政府單位拆除，再審被告動工即為鄰居檢舉，致無法動工，前面亦因與鄰居有糾紛而被迫停工，故未能完工均非因可歸責於再審被告。
理由
一、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二、十三款事由，無非以：再審被告自認增建工程未將工程完成，而原確定判決認定已經完成；再審原告自付修繕費，並主張抵銷，原確定判決認定僅得減少報酬，不得抵銷；再審原告未正式驗收系爭工程，並無給付工程保留款之義務，原確定判決再審原告仍須如數給付，顯係判決理由與主文矛盾等語。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年台再字第一七○號判例參照）。查再審原告就原確定判決違反何項法規、解釋或判例，並未具體指摘，徒以再審被告未完工、遲延交屋、本件工程亦未驗收完成等語，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，自有未洽。
三、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院八十年台再字第一三○號判例參照）。查再審原告主張再審被告已自認系爭工程有些還未施工，圍牆、外牆大門亦未施作完畢、瑕疵亦未修補，再審原告自行修繕之費用應予抵銷，原確定判決竟認定系爭工程已完工，並判決再審原告應再給付再審被告承攬報酬，判決理由與主文顯有矛盾云云。惟查原確定判決於理由項下，認定本件工程業已完工，台北縣工務局已核發使用執照，且再審原告亦自認已遷入系爭房屋居住，縱有瑕疵未修補，再審原告亦不願實施鑑定，與常情有悖，從而認定本件工程瑕疵業經再審被告修補，並經再審原告驗收，應屬可取。又認定系爭工程既如期取得使用執照，再審被告即無逾期完工之情形，再審原告自無由主張抵銷，判決再審原告對於再審被告之上訴部分，為無理由，而於主文諭示駁回再審原告此部份之上訴，依上說明，並無判決理由與主文顯有矛盾之情形。再審原告指摘原確定判決理由與主文顯然矛盾，顯無可採。
四、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」，最高法院三十二年上字第一二四七號著有判例可稽。又所謂得使用該證物，指當事人在前訴訟程序中知有該證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物是，惟必須該證物在客觀上有不能檢出之情形，如按其情形並非不能檢出，即無該款之適用。本件再審原告請求鑑定本件工程有否完工、並請求傳訊鄰居作證本件工程未完工云云。惟查再審原告於第一審時即表示不願實施鑑定，故無鑑定意見，難謂有此證物存在而未經斟酌。又本款得提起再審僅限於證物，不包括證人，再審原告聲請傳訊證人，自與本款再審理由不符，難謂有再審理由。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十年四月二十五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年四月二十六日
書記官尤峰惠