臺灣高等法院90年度再易字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年再易字第2號民事判決

裁判日期：民國90年05月15日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高等法院民事判決九十年度再易字第二號
再審原告乙○○再審被告甲○○訴訟代理人 劉侯玉雪 右當事人間請求給付承攬報酬事件，再審原告對於中華民國八十九年三月三十一日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第四九四號及中華民國八十九年十一月二十一日本院八十九年度上易字第三三五號確定判決，提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原判決第一、二審不利於再審原告部分廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告應給付再審原告新台幣十三萬八千零九十九元及自民國八十八年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：㈠前訴訟程序第二審確定判決以本工程工期並無逾期，被告有指示變更工程的事實
，有修補瑕疵及驗收的事實及工程保留款與工程保固無關等理由，判命再審被告應履行契約支付再審原告第十期工程款及保留款共五十六萬一千四百四十七元，既然原確定判決理由中表示再審被告確有變更工程之指示，且各項變更工程確有施作，則雙方應依契約第六條：「工程變更：甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減工程費，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。．．．」進行結算變更追加工程款。惟二審確定判決卻以「有部分項目沒做」、「四期工程款都領了」，而推論出「追加及追減互為抵銷」之結論，該推論兩造均未曾主張過，顯屬訴外裁判，且再審原告主張之十三萬八千零九十九元，乃根據契約第六條而為請求，上開確定判決並未闡明為何不依據契約第六條，進行結算之理由，即認再審原告之請求無理由，復未傳訊證人 許昭雄 ，顯就重要證物漏未斟酌，而有民事訴訟法第四百九十六條第十三款、第四百九十七條之再審理由。
㈡前訴訟程序第二審確定判決「追加及追減互為抵銷」之推論須有一個前提，即工
程做好了，而雙方進行結算，才有可能產生「同意受領，並未有任何保留之意思表示」的情況。惟本件乃是第四期工程款受領後，工程仍持續進行，故第四期領款後，尚有繼續施作之工程款未領，甚至還有原預定之圍牆工程未做，原確定判決之推論並不能成立。
㈢前訴訟程序第二審確定判決：「．．．足證甲○○為增建工程拆除後確有指示乙
○○變更及追加增建工程，而乙○○亦已依指示完工，並同意受領原約定之增建全部工程款八十三萬三千三百三十三元，並未有任何保留之意思表示。雖乙○○嗣後主張甲○○尚應給付該變更及追加工程扣除前拆除前未施工部分之差額十三萬八千零九十九元，惟既為甲○○所否認，而乙○○復不能舉證證明，則乙○○請求甲○○給付變更及追加工程款之差額十三萬八千零九十九元，即屬無據。」，其理由一方面不採信並否定再審被告無變更工程之說辭，另方面卻又以再審被告之否認，而做為不能請求變更結算的理由，惟原確定判決既認再審被告確有指示變更之事實，雙方應依契約第六條結算工程款，再審被告否認結算書內之計算，並無意義，確定判決理由明顯互為矛盾。
㈣前訴訟程序第一審判決書關於結算部分：「被告否認有指示原告變更及追加工程
，亦否認有原告所稱之差額。」、「而原告所稱變更之工程，經本院至現場勘驗結果，雖確有施作，然原告既拒絕鑑定變更工程所需之工程款，亦未能提出其他事證，證明變更工程所需工程款，較原增建部分之工程款為高，則其請求十三萬八千零九十九元，亦屬無據。」，因為一審判決的基礎，並沒有釐清再審被告到底有沒有指示變更，所以再如何「鑑定」與「證明」，都因再審被告之否認而不具意義，且變更之規範及計價方法，已明訂於雙方契約第六條，該第一審判決有關變更工程計價方式，與契約第六條約定，有明顯差異，故不適用本案，此為再審原告上訴二審之理由之一，惟該二審判決對此未為適當之探討及裁奪。
㈤前訴訟程序第一、二審判決基礎不同，一審認定沒有完成驗收，也不確認再審被
告有指示變更。二審則確認有驗收之程序及再審被告有指示變更，雙方自應依契約第六條進行變更結算，再審被告不能再以「否認」為不結算之藉口，惟該第二審判決仍引述一審判決之理由，而認再審原告請求無理由，自有違誤，該二審既判定「被告確有指示變更」，即應判決「被告應與原告結算變更工程」。
三、證據：聲請訊問證人許昭雄。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：㈠本件再審原告承攬系爭房屋興建工程時，不僅偷工減料還遲延交屋達三年之久，
從系爭房屋之照片即可看出，本工程並未完工，故無追加工程之可言，原確定判決對再審原告之主張已有詳實之辯駁，並無民事訴訟法第四百九十六條及第四百九十七條所規定之再審事由，再審原告提起本件再審並無理由。
㈡本件再審原告承攬再審被告之房屋興建工程，雖然結構體完成，取得使用執照，
但仍有諸多工程沒有施作完畢，二審確定判決卻以系爭房屋已取得使用執照，瑕疵亦已修補為由，判決再審被告全部敗訴。惟查，房屋只須結構體及外牆完成即可取得使用執照，而水電內部則在使用執照取得後再施工，故不能以取得使用執照做為系爭房屋已完工交屋之憑據。
㈢又兩造約定，再審原告應於八十五年一月完工交屋，但至八十八年仍無法完工交
屋，再審被告因不堪負擔鉅額之租金，乃於八十八年勉強搬入系爭房屋使用，前後相隔三年之久，確有遲延，原確定判決卻以再審被告擅自遷入使用，認係無保留工作物之受領，尚難令人心服。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第三三五號、臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第四九四號民事卷。
理由
一、再審原告起訴主張：原審確定判決理由認定再審被告有變更工程之指示，且各項變更工程確有施作，則雙方應依契約第六條：「工程變更：甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減工程費，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。．．．」，進行結算變更追加工程款。惟原確定判決卻以「有部分項目沒做」、「四期工程款都領了」，而推論出「追加及追減互為抵消」之結論，該結論並不成立，兩造亦未曾主張過，自屬訴外裁判，且再審原告主張之十三萬八千零九十九元，乃根據契約第六條而為請求，原確定判決並未闡明為何不依據契約第六條，進行結算之理由，即認再審原告之請求無理由，顯就重要證物漏未斟酌，而有民事訴訟法第四百九十六條第十三款、第四百九十七條之再審理由。又原審確定判決一方面不採信並否定再審被告無變更工程之說辭，另方面卻又以再審被告之否認，而做為不能請求變更結算的理由，明顯互為矛盾。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條，求為判決如聲明所示。
二、再審被告則以：系爭工程並未完工，無追加工程之可言，原確定判決對再審原告之主張已有詳實之辯駁，並無民事訴訟法第四百九十六條及第四百九十七條所規定之再審事由。又本件再審原告承攬再審被告之房屋興建工程，雖然結構體完成，取得使用執照，但仍有諸多工程沒有施作完畢，因水電及內部工程須在使用執照取得後始行施工，故不能以取得使用執照做為系爭房屋已完工交屋之憑據。且兩造約定，再審原告應於八十五年一月完工交屋，但至八十八年仍無法完工交屋，再審被告因不堪負擔鉅額之租金，乃於八十八年勉強搬入系爭房屋使用，前後相隔三年之久，確有遲延，原確定判決卻以再審被告擅自遷入使用，認係無保留工作物之受領，尚難令人心服等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。又該款所謂證物，不包括證人在內，故發見新證人不足為再審理由，分別為最高法院三十二年上字第一二四七號判例，二十九年上字第六九六號判例著有明文。另同法第四百九十七條所謂足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序中業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言，或則忽視當事人聲明證據不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎為限，若於判決理由項下說明無調查必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。經查：
㈠再審原告主張確定判決既認本件工程未逾期、變更工程，有驗收之事實，所謂工
程保留款與工程之保固無關等情而不採再審被告之各項抗辯，可見再審被告有變更工程指示，再審原告依指示施作，兩造即應依系爭工程契約結算，原審確定判決卻以「有部分項目沒做」、「四期工程款都領了」，推論「追加及追減互為抵銷」，顯訴外裁判，該判決既不說明不依系爭契約第六條結算之理由，亦未傳訊證人許昭雄，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之再審理由云云。惟查原確定判決駁回再審原告請求再審被告給付變更及追加工程款之差額十三萬八千零九十九元，其判決理由為：「衡諸常情，若甲○○（再審被告）並未指示變更及追加該增建工程，而乙○○（再審原告）亦未依甲○○之指示完成該八十三萬三千三百三十三元之變更及追加工程，則甲○○應不會甘願依約給付乙○○上開增建工程之全部工程款，足證甲○○於原增建工程拆除後，確有指示乙○○變更及追加該增建工程，而乙○○亦已依指示完工，並同意受領原約定之增建全部工程款八十三萬三千三百三十三元，並未為任何保留之意思表示。雖乙○○嗣後主張甲○○尚應給付該變更及追加工程扣除拆除前未施工部分之差額十三萬八千零九十九元，惟既為甲○○所否認，而乙○○復不能舉證證明（按：經核閱乙○○所提出之結算表係其片面所作成之私文書，已據甲○○否認其內容為真實；而乙○○復拒絕鑑定變更及追加工程所需之工程款－見原審卷第二十、一二五頁），則乙○○請求甲○○給付變更及追加工程款之差額十三萬八千零九十九元，即屬無據」，並未認定再審原告對於系爭變更及追加工程「有部分項目沒做」，而是敍明再審原告主張「扣除拆除前未施工部分之差額十三萬八千零九十九元」；至於認定「四期工程款都領了」，乃再審原告於該訴訟程序中陳明：「我有收到系爭增建工程款八十三萬三千三百三十三元，．．．」（本院八十九年度上易字第三三五號卷第七四頁），另上開理由中並未推論「追加及追減互為抵銷」，而是認再審原告既收受全部四期工程款而未為任何保留，又未能舉證證明有上開差額，乃認為再審原告此部分請求無理由，殊無追加減之抵銷，更無訴外裁判之可言。該確定判決雖未依據系爭契約第六條約定，就兩造各應給付金額進行會算，惟於事實部分再審原告方面證據欄已載明：「援用原審之立證方法」，第一審判決再審原告事實部分證據欄已載明「原告提出左列證據㈠工程合約書影本乙份為證」，足見該工程合約並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之「未經斟酌之證物」。原確定判決書理由欄第七項下載明：「至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敍明」，可見該確定判決確已斟酌該工程合約，因不足以影響該判決基礎（結果），而未詳論駁，尚非同法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之情事。至前訴訟程序第二審所以未傳訊證人許昭雄，乃因再審原告於前訴訟程序第一審中陳明：「請傳訊隔戶屋主證明圍牆無法施作的原因，．．．證人 許崇甫 ．．．」（台灣板橋地方法院八十八年度訴字第四九四號卷第九七頁正面），經傳訊後，許崇甫函寄法院書記官稱該事件其不知情而拒出庭作證，此有該函（同上卷第一０三頁）在卷佐證，再審原告即於言詞辯論中陳稱：「工程的事情都是證人的父親在處理的，他的父親是許昭雄（同上卷第一二五頁），惟於八十八年十月十五日言詞辯論時表示：「無其他主張及舉證．．．」（同上卷第一三二頁），未聲請訊問證人許昭雄，於前訴訟程序第二審亦未聲請傳訊該證人，至提起本件再審之訴，始聲請訊問證人許昭雄，即無已聲請之調查證據未予調查之情形，況證人並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及同法第四百九十七條所謂之證物，再審原告執此為再審之理由，尚非有據。
㈡再審原告主張：系爭增建工程之第四期工程款，再審原告雖已受領，惟工程仍持
續進行，尚有繼續施作之工程款未領，甚至預定之圍牆工程亦未做，原確定判決推論「追加及追減互為抵銷」，不能成立云云。惟查原確定判決理由欄內並未敍明及推論「追加及追減互為抵銷」，已見前述。又再審原告所指該確定判決「任意推論追加及追減互為抵銷」，尚非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之「發現未經斟酌之證物」或同法第四百九十七條之「足影響於判決之重要證物漏未斟酌」，自不得據以聲請再審。
㈢再審原告又主張原確定判決一方面不採信再審被告無指示再審原告變更工程之辯
解，復採再審被告該變更追加工程毋庸結算之理由，該確定判決理由互為矛盾云云。惟按判決理由矛盾者，其判決當然違背法令，為民事訴訟法第四百六十九條第六款所明文規定，而此僅為上訴第三審之理由，並非得據為再審之事由。又該確定判決縱有理由矛盾之情形，原確定判決既認再審原告無變更追加工程請求權，自不適用系爭工程契約第六條之約定，其不予適用，當然不構成民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之再審事由。
㈣再審原告主張：前訴訟程序第一審判決認「被告（再審被告）否認有指示原告（
再審原告）變更及追加工程，亦否認有原告所稱之差額」、「而原告所稱變更之工程，經本院至現場勘驗結果，雖確有施作，然原告既拒絕鑑定變更工程所需之工程款，亦未能提出其他事證，證明變更工程所需工程款，較原增建部分之工程款為高，則其請求十三萬八千零九十八元，亦屬無據」，該確定判決既未釐清再審被告有無指示變更追加工程，即毋庸鑑定，其既率意認定計算方式，顯與上開工程契約第六條約定相悖，前訴訟程序第二審未予裁判，殊有未合云云。惟查前訴訟程序第一審確定判決駁回再審原告變更追加工程款之理由為：「另就增建工程合計四期之工程款，被告均已給付，原告雖主張因增建工程無法施作，而經被告指示變更追加工程，扣除變更前未施作之部分，差額為十三萬八千零九十九元云云，然被告否認有指示被告變更及追加工程，亦否認有原告所稱之差額。而原告所稱變更之工程，經本院至現場勘驗結果，雖確有施作，然原告既拒絕鑑定變更工程所需之工程款，亦未能提出其他事證證明變更工程所需工程款較原增建部分之工程款為高。則其請求被告應給付追加變更工程扣除變更前未施作之工程差額十三萬八千零九十九元，亦屬無據。」此乃前訴訟程序第一審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，前訴訟程序第二審判決，除對於再審被告否認指示再審原告變更追加工程之抗辯不予採納外，仍援用補充上開理由，核無不合。再審原告仍執前訴訟程序第一、二審確定判決未依系爭工程契約第六條約定計算工程款，乃民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之再審理由，亦嫌失據。
㈤再審原告末主張：前訴訟程序第一審確定判決認系爭工程未驗收，再審被告未指
示變更追加工程，前訴訟程序第二審則為上開相反認定，即應依該工程契約第六條進行結算，該第二審判決理由竟不依該約定結算，認再審原告此部分請求為無理由云云。惟原確定第二審判決於系爭變更追加工程再審被告有指示，亦有驗收之認定，固與原確定第一審判決不同，惟二者對於「再審原告領訖全部四期之增建工程款」、「再審原告拒絕鑑定或證明變更追加工程結算後有十三萬八千零九十九元之差額」之認定並無二致，乃一致認為再審原告請求上開變更追加工程款差額為無理由，於法均無不合，再審原告據為再審事由，尚非有理。
四、綜上所述，本件再審原告主張前訴訟程序第一、二審確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款當事人發現未經斟酌之證物及同法第四百九十七條之就足影響於判決之重要證物，漏未審酌之再審事由，均不可採，其再審之訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官吳謀焰法官許文章右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年五月二十一日
書記官陳明俐