裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第57號民事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：履行同居
台灣高等法院民事判決九十年度家上字第五七號
上訴人即反訴原告乙○○即反訴被告甲○○右當事人間履行同居事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十九日臺灣宜蘭地方法院八十九年度婚字第二二四號第一審判決提起上訴並於本院提起反訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
確認反訴原告與反訴被告之婚姻無效。
兩造所生二子 李沄 穫、 李彥漢 權利義務之行使或負擔由反訴原告任之。但反訴被告得於每月第四週之週末及星期日探視 李沄穫 、李彥漢。
第一、二審本訴訴訟費用由被上訴人負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實
甲、上訴人即反訴原告方面：
壹、聲明：上訴聲明：
一、原判決廢棄。
二、駁回被上訴人在第一審之訴。反訴聲明：
一、確認反訴被告與反訴原告間之婚姻無效。
二、兩造所生之子 李沄獲 （為穫之誤）、李彥漢權利義務之行使或負擔由反訴原告任之。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、上訴人拒絕履行同居義務。
二、反訴原告雖與反訴被告交往後不久即懷有身孕，即直接至宜蘭縣蘇澳戶政事務所辦理結婚登記，惟並未舉行公開儀式，亦未宴請客人，顯不具備民法第九百八十二條第一項規定之結婚法定要件，兩造之婚姻為無效。
三、兩造所生之子李沄穫、李彥漢分別為六歲、四歲均屬年幼無知，嗷嗷待哺，自出生後均由反訴原告照顧維持，反訴被告對反訴原告暨子之生活乏於照顧，且反訴被告有酗酒之習慣，將達肝硬化之際，無法工作收入來養育照顧李沄穫、李彥漢，反觀反訴原告擔任會計工作，有足夠之經濟能力監護二子，是為子女生活教育起見，反訴原告主張李沄穫、李彥漢之權利義務行使或負擔由反訴原告任之。
乙、被上訴人即反訴被告：
壹、聲明：上訴答辯聲明：駁回上訴。
反訴答辯聲明：駁回反訴原告之訴。
貳、陳述：除引用原判決之記載外，補稱略以：
一、被上訴人請求上訴人履行同居義務，惟上訴人拒絕履行，故被上訴人已訴請離婚在案。
二、因反訴原告與反訴被告結婚時反訴被告在船上，故未舉行公開儀式，但有辦結婚登記。
三、反訴被告有一條漁船，為反訴被告生活所需。二個孩子反訴被告主張撫養第二個孩子，並同意大的孩子由反訴原告撫養。
四、反訴被告與反訴原告結婚時固未宴客，但在過門拜祭祖先時即有宴請親戚，即公開向親戚宣示婚姻關係之用意至明，於法具有結婚法定效力。且反訴被告是否有肝硬化未經醫師診斷，反訴原告所言不能採信，反訴被告因目前經濟不景氣，待業在家，並非無工作能力或無扶養兩造所生二子之能力，兩造所生二子請交付反訴被告監護。
理由
一、上訴人在本院提起反訴請求確認兩造間之婚姻無效，及兩造所生二子權利義務之行使均由其行使及負擔，經核合於民事訴訟法第五百七十二條第一項之規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國八十五年二月九日結婚，婚後約定設籍及居住於宜蘭縣蘇澳鎮南建里造船巷五十五之二號，詎上訴人於八十九年四月間回娘家後，即無故不再返家與伊生活，顯然違背同居義務。爰請求上訴人履行同居義務等語。另對反訴部分則辯稱：伊與反訴原告結婚時固未宴客，但在過門拜祭祖先時即有宴請親戚，即公開向親戚宣示婚姻關係之用意至明，於法具有結婚法定效力。且伊是否有肝硬化未經醫師診斷，反訴原告所言不能採信，伊因目前經濟不景氣，待業在家，並非無工作能力或無扶養兩造所生二子之能力等語。
上訴人則以：伊未與被上訴人同居係因八十九年四月間被上訴人帶伊回娘家居住，並言明幾天後即會接伊返回家中，惟被上訴人迄今仍未偕同伊回來。且因被上訴人曾毆打伊，甚至拿菜刀欲殺害伊，故伊不願與被上訴人同居等語，資為抗辯。並於本院提起反訴主張：伊與反訴被告結婚並未舉行公開儀式，亦未宴客，即直接至戶政機關辦理結婚登記，顯不具備民法第九百八十二條第一項所定結婚法定要件，兩造之婚姻為無效。兩造所生之子李沄穫、李彥漢分別為六歲、四歲均屬年幼待哺，自出生後均由伊照顧維持，被上訴人對伊暨子之生活乏於照顧，且有酗酒習慣，將達肝硬化之際，無法工作收入來養育照顧李沄穫、李彥漢，是為子女生活教育起見，並請求李沄穫、李彥漢之權利義務行使或負擔由伊任之等語。
三、被上訴人主張：兩造於八十五年二月九日結婚，固據提出戶籍謄本一件為證（見一審卷二二頁至二三頁），惟上訴人即反訴原告辯稱：伊與反訴被告結婚並未舉行公開儀式，亦未宴客，顯不具備民法第九百八十二條第一項所定結婚法定要件，兩造之婚姻為無效等語，查：兩造固於八十五年二月九日向該管戶政機關即宜蘭縣蘇澳鎮戶政事務所辦理結婚登記，按結婚應有公開之儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚登記者，推定其已結婚，民法第九百八十二條定有明文。但經依戶籍法為結婚登記者，推定其已結婚者，非不得以反證推翻之。查本件兩造於八十五年二月九日結婚當日事實上並未擧行公開之儀式，因當時被上訴人即反訴被告人在船上捕漁，僅直接至戶政機關辦理結婚登記等情，為被上訴人即反訴被告所不否認（見本院卷二三頁）。準此，足見兩造之結婚登記並未舉行公開之儀式，使不特定人得以共見共聞，且其辦理結婚登記之證人亦未親自到場，僅係受兩造之委託在結婚證書內簽名蓋章，仍不得認為證人（司法院二十六年院字第一七○一號解釋參照）。被上訴人即反訴被告雖以：伊與反訴原告結婚時固未宴客，但在過門拜祭祖先時即有宴請親戚，即公開向親戚宣示婚姻關係之用意至明云云，惟為上訴人即反訴原告所否認，且被上訴人即反訴被告亦未能舉證以實其說，自非可採。兩造之結婚既未有舉行公開之儀式及二人以上之證人，依上開民法第九百八十二條第一項之規定，其結婚為無效。從而反訴原告反訴請求確認兩造之婚姻為無效，即有理由，應予准許。被上訴人依民法第一千零一條之規定，提起本訴訴請上訴人應履行同居義務，即無理由，應予駁回。原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨據以指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
四、兩造之婚姻既屬無效，則兩造所生所生之長子李沄穫為民國000年0月0日出生，現年四歲，次子李彥漢為民國000年0月000日出生，現年三歲（見一審卷二三頁、本院卷三九頁戶籍謄本），即屬非婚生子女，反訴被告既已向戶政機關申報其為上開二子之生父，並辦妥戶籍登記，核屬認領之行為。至上開二名子女權利義務之行使或負擔，仍準用婚生子女規定（民法第一千零六十九條之一參照），兩造並均請求由其任之。本院爰審酌李沄穫、李彥漢年僅四歲及三歲，亟需母親即反訴原告之照顧，且目前亦均與反訴原告同住在反訴原告之娘家，由反訴原告照顧中，反訴原告現任職公司會計，有資力及能力使該二名幼子受到良好之照顧，反觀反訴被告目前失業待業中，身体健康欠佳，如將該二名幼子交由反訴被告照顧，顯難受到良好之照顧等一切情狀，為該二名幼子之最佳利益，其權利義務之行使或負擔交由反訴原告任之，於其成長環境及人格教育之養成將較為有利。又反訴被告對於該二名子女則得於每月第四週之週末及週日探視之，以兼顧其親情。另反訴被告目前雖就該二名子女權利義務之行使或負擔雖不宜由其任之，惟將來如其經濟能力獲得改善，且反訴原告對該二名子女權利義務之行使或負擔若有不適任之情形時亦得另行聲請法院改定之，併此敘明。
據上論結，本件上訴及反訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年四月二十五日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官吳光釗法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年四月二十六日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。