裁判字號：臺灣高等法院89年上更(二)字第1252號刑事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(二)字第一二五二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台北地方法院八十六年度訴字第一五二二號，中華民國八十六年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四四０八號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可製造彈藥，處有期徒刑壹年。附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國七十四年間因偽造文書案，經判處有期徒刑二月，又於八十五年四月十六日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月（以上犯罪前科不構成累犯）猶不知悔改，於八十五年九月初，在台北市西門町向年籍不詳綽號「阿摸」之人購買仿半自動手槍製造之玩具手槍三枝（含彈匣五個）及金屬子彈彈殼二十三顆。嗣於購得上揭玩具槍及彈殼後約一星期，即與年籍不詳綽號「 金光 」之成年男子，基於共同製造槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款之「其他可發射子彈具有殺傷力之手槍」及第二款彈藥之犯意聯絡，未經中央主管機關許可，由甲○○同時將上揭玩具手槍及彈殼交予金光，並由金光以另購得之金屬彈頭及火藥等物在基隆市某不詳地點，同時將上開玩具手槍加工製造成屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款「其他可發射子彈具有殺傷力之手槍」三把（含彈匣五個）及第二款具殺傷力之彈藥二十二顆（另有一顆欠底火、火藥，不具子彈之完整結構，無殺傷力）。嗣於八十六年三月五日，甲○○將製造完成之上揭槍、彈在台北縣瑞芳鎮同時交由 劉明正 （業經本院前審處刑確定）保管，劉明正即將之藏匿於位於台北縣○○鎮○○路之土地公廟後面。嗣甲○○因另案通緝，於八十六年六月十七日二十時三十分許經警緝獲後，甲○○主動告知台北市政府警察局刑事警察大隊（下簡稱：市刑大）之員警 伊有 二把改造之手槍及子彈寄藏於劉明正處，而經警於同年月十八日凌晨二時許在台北縣○○鎮○○路○○巷○○號前查獲劉明正，並再至上揭土地公廟後面起獲二把改造之玩具手槍（含四個彈匣）及土造子彈二十一顆。另因基隆市警察局第三分局員警於八十六年三月底已知劉明正持有槍彈，故於獲悉劉明正遭緝獲後，向法院借提劉明正，而再於上址起獲另一把改造之玩具手槍（含一個彈匣）及土造子彈一顆（另一顆欠底火、火藥，不具子彈之完整結構，無殺傷力）。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由基隆市第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署偵查後經台灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。
理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院前審審理時坦承不諱，核與已處刑確定之共同被告劉明正供述之情節相符，並經證人即基隆市警察局第三分局警員 黃慶瑞 證述屬實，並有如附表所示之物扣案可資佐證。又扣案之槍彈，經分別送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案之手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）機械性能良好，具發射子彈功能，認具殺傷力、又子彈二顆經拆解檢視，一顆欠缺底火、火藥，不具子彈之完整結構，不具殺傷力，另一顆填充底火、火藥，具子彈之完整結構，具殺傷力，此有內政部警政署刑
事警察局八十六年七月二十三日刑鑑字第四八九五○號鑑驗通知書一紙在卷（附於原審卷；此係基隆市警察局第三分局查獲之槍彈部分），另扣案手槍二枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）機械性能良好，可擊發適用之子彈，認均具殺傷力、又子彈二十一顆經試射一顆拆解檢視二十顆，均具底火及火藥，具子彈之完整結構，均具殺傷力此有內政部警政署刑事警察局八十六年六月二十三日刑鑑字第四一四四六號鑑驗通知書一紙在卷（附於八十六年偵字第一四四○八號卷第二十八頁；此係台北市政府警察局查獲之槍彈部分）足憑，被告甲○○於本院審理時雖翻異前供，辯稱槍彈係劉明正所製造，係劉明正要伊作不實之自白云云，惟未提出任何確據以實其說，空言翻異，核屬畏罪卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，及具有殺傷力之子彈係犯修正前七十九年七月十六日修正公布之舊槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十一條第一項未經許可製造彈藥罪。按槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日再經修正公布，同年月廿六日生效施行。新修正槍砲彈藥刀械管制條例十一條第一項有關未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，第十二條第一項有關未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。與修正前七十九年七月十六日公布施行行為時之舊槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項，及第十一條第一項之刑罰規定比較，以修正前之舊法有利行為人，被告犯罪後法律有變更，修正前之法律有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應分別適用前七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項規定論處。所犯上開兩罪名，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造彈藥規定處斷。又被告持有改造手槍及子彈之低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，皆不另論罪。又基隆市警察局第三分局查獲之一把改造之玩具手槍（含一個彈匣）及土造子彈一顆（指具殺傷力之該顆子彈，而不含欠底火、火藥，不具子彈之完整結構之另顆子彈）部分，公訴人起訴事實雖未敘及，惟該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既為實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告甲○○與姓名年籍不詳綽號「金光」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○經台北市政府警察局刑事警察大隊查獲後主動告知員警伊有二把改造之玩具手槍置於劉明正處，並帶同警方查獲二把改造之玩具手槍及二十一顆子彈，此有市刑大八十六年十月十三日北市警刑大偵字第八六六三九四００００號函附於本院卷可佐，而基隆市警察局第三分局於八十六年七月十四日向原審法院借訊甲○○及劉明正之前，並不知道甲○○有槍彈，此經基隆市警察局第三分局警員黃慶瑞於原審法院八十六年十月二十四日調查時證述在卷，爰因對實質上一罪一部自首效力及於全部，故甲○○雖因於向市刑大自首時並未供出其所持有之全部槍彈之去向而未能依據槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項減輕或免除其刑，惟仍符刑法第六十二條前段之規定，故依法減輕其刑。
三、原審論罪科刑，固非無見。惟查，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項規定，未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各項槍砲者，處五年以下有期徒刑，第十一條第一項規定，未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。兩相比較，應以未經許可製造、販賣或運輸彈藥罪之法定刑為重，原審認定被告甲○○一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定從一重處斷時，竟論以上開條例第十條第一項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，已有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決漏未宣告強制工作，雖無理由（詳後述理由四）惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案如附表所示之物，為違禁物，依法沒收之。又第一次經警查獲之子彈二十一顆其中二十顆已拆解、一顆試射，第二次查獲之子彈一顆欠底火，結構不完整，不具殺傷力已如前述，故不另為沒收之諭知。附此敍明。至最高法院第一次發回意旨謂被告於八十七年二月十日警訊時稱「遭警查獲後還有一把槍未被查獲，那把槍是改造四五手槍，子彈有八發，但那把槍自收押後便被一名叫 吳奉生 者拿走」等語，該改造四五手槍及子彈八顆，與本件論罪科刑之非法製造槍彈之犯行，是否有裁判上一罪或實質上一罪之關係。經查被告甲○○於本院前審供稱該槍是玩具手槍，並無殺傷力，槍枝下落不明，警察並未繼續追查。經本院前審調閱吳奉生前科資料，亦未據警察人員循線查獲該槍彈扣案，無證據證明被告另持有該具有殺傷力之槍彈。自不得併予審理論罪科刑，併予敍明。
四、按八十六年十一月二十四日再修正公布，同年月二十六日生效之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」然上開規定業經司法院大法官會議釋字第四百七十一號解釋，認「此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用」，易言之，就槍砲彈藥刀械管制條例關於保安處分立法上違反比例原則之部分，不予適用，並認法院應審酌「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者則仍由法院斟酌刑法第九十條第一規定之要件，依職權為之」。查本件被告改造玩具手槍及子彈後即交由劉明正藏匿，尚難認有強制其從事勞動而予預防矯治其社會危險性之必要，爰不適用該條例之規定宣告保安處分，併此敍明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，七十九年七月十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第二十八條、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十五日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官沈宜生法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十年四月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項：
未經許可製造販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍炮者，處五年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
附表：
改造之仿半自動手槍製造之玩具手槍參枝、（彈匣伍個）。