臺灣高等法院96年度上訴字第3525號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3525號刑事判決

裁判日期：民國96年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3525號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1053號，中華民國96年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案帳單壹紙、NOKIA廠牌行動電話壹具均沒收。販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國94年7月5日因違反毒品危害防制條例，施用第1級毒品及第2級毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月及3月，應執行有期徒刑10月，同年9月24日確定；又於95年6月12日因違反毒品危害防制條例，施用第1級毒品及第2級毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑10月及6月，應執行有期徒刑1年2月，同年8月14日確定，嗣於96年6月5日縮刑假釋出監（不構成累犯）。其明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，不得販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第2級毒品安非他命以營利之概括犯意，以其所使用之NOKIA廠牌，門號0000000000號行動電話與乙○○（原名 滕明 ）所有之門號0000000000號行動電話聯絡，先後於下列時、地，連續4次販賣第2級毒品安非他命予乙○○牟利：
㈠94年3月2日下午4時21分許，在臺北縣中和市○○街○○巷2之
1號附近，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第2級毒品安非他命4分之1錢（約1公克）予乙○○。
㈡同年4月1日下午5時44分許，在㈠之地點，以5000元之價格，販賣第2級毒品安非他命（約5公克）予乙○○。
㈢同年5月5日下午1時25分許，在㈠之地點，以5000元之價格，販賣第2級毒品安非他命（約4.5公克）予乙○○。
㈣同年5月15日凌晨3時32分許，在臺北市東南工專附近某統一
便利超商前，以1000元之價格，販賣第2級毒品安非他命（約1公克）予乙○○。
甲○○嗣於94年6月10日凌晨0時15分許，在臺北縣中和市○○路○段○○號前為警執行搜索查獲，並在其所攜皮包內扣得第1級毒品海洛因1包（淨重0.18公克、空包裝重0.2公克）、第2級毒品安非他命1大包（毛重5.1公克）、1中包（毛重
1.2公克）、4小包（毛重2.6公克）、吸管3支、使用過之注射針筒2支、帳單1紙、上開行動電話1具。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、有關被告甲○○警詢、偵查時所為供述之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢時，就其購入毒品之來源、買入及售出價格、乙○○向其購買毒品之種類、價格、監聽譯文中買賣毒品之術語各節，均詳細敘述，並表示警詢筆錄係在自由意識下同步錄音製作完成，警詢筆錄並經被告簽明及按捺指印，確認無訛（第10205號偵查卷第18頁）。該警詢筆錄於偵查中經檢察官命檢察事務官勘驗結果，錄音內容連貫未中斷，未聽聞不當取供或照稿宣讀情事，被告回答內容與筆錄記載相符等情，亦有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄在卷可參（偵續字第26號卷第12頁）。被告於原審準備程序時復自承：警察並無刑求，問話是一問一答，並同步錄音，邊問邊打字，當時詢問有經過我同意等語明確（原審卷第26頁）。而被告於本院審理時，亦不爭執警詢及偵查筆錄之任意性，前揭警詢、偵查筆錄自得作為證據。
二、有關證人乙○○於警詢時所為陳述之證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人乙○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，其於警詢時之陳述，與嗣後於審判中之陳述並不一致，其於警詢中就其向被告購買毒品之交易時間、地點及金額等過程，證述明確，並明確表示警詢筆錄係在自由意識及同步錄音下製作完成（第10205號偵查卷第22頁），又其於原審及本院審理時未稱有遭到任何非法取供之情形，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑，且其警詢所言與後述之通聯監聽紀錄相符。反觀證人乙○○後於原審及本院審理時，翻異前詞，附和被告稱係與被告共同集資購買毒品 云云 ，其證詞前後矛盾而有不一致之情形（詳如後述）。其於警詢中之陳述，既係查獲當日所為，記穩清晰，且未受他人左右而出於自然之陳述，其嗣於審判中之證言，或因與被告同庭應訊，考量其與被告相識情誼故為有利於被告之證詞，非無可能，是以，證人乙○○先前警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，依前揭規定旨意，應認具有證據能力。
（二）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人乙○○於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，而有證據能力。
三、本件其他卷證資料（包含通訊監察紀錄、帳單、行動電話等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其公設辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據資料，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認於前揭時地連續販賣第2級毒品安非他命予乙○○之犯行，其於原審辯稱：我只是與乙○○一起合資購買安非他命而已，我有幫乙○○拿過毒品，但沒有販賣，通訊監察紀錄僅係與乙○○一起去合買的內容，員警查獲的海落因及安非他命是我自己在用的，所謂帳單只是我買安非他命時，因藥頭貨的分量不夠，所以我先記帳云云。於本院審理時辯稱：乙○○是在認識我以後才一起去拿單安非他命，我在警詢時精神狀況不好，在提藥的狀態下，當時想只要回答是的話，就可以交保趕快走，所以才都回答嗯，不懂什麼意思，扣案帳單上記載之「滕1000拿1g」，不是乙○○，是另一位姓滕的朋友云云。然查：
（一）被告於警詢時坦承於前揭時、地販買安非他命予乙○○之事，供稱：乙○○是向我購買安非他命，我是從今年（94年）1月份開始販賣安非他命，以1.2公克1000元之代價，向綽號「武大」之男子購入安非他命，乙○○再以1公克1000元向我購買安非他命，我確實有販賣毒品的行為，通訊監察譯文中講到「硬的」，是代表安非他命，「軟的」及「女生」是代表海洛因，「半個」代表半兩，「蹺蹺版」代表磅秤等語（第10205號偵查卷第17頁、18頁）。
（二）證人乙○○於警詢時陳稱：其所吸食的毒品係自94年3月起，以1公克1000元代價，向綽號「段段」之被告購買安非他命多次，交易金額為1000元至5000元，由我與被告互撥電話聯絡交易時間、地點，交易地點多在臺北縣中和市○○街○○巷2之1號我住處或附近便利商店，通聯紀錄係談論買賣毒品之情形，除了向被告購買毒品外，沒有向其他人買毒品等語，並經乙○○於警詢時場指認被告即係販賣毒品之女子無誤（第10205號偵查卷第21-22頁、第113頁）。其於偵查中復結證稱：我用安非他命是今年（94年）
3、4月開始跟甲○○買的，買的金額沒有一定，1000到5000，有時候我打電話給她，或是她打電話給我，除了向甲○○買毒品，沒有向他人買等語（第10205號偵查卷第113頁、第157頁）。雖證人乙○○於偵查中嗣又稱：不清楚被告有無賺取差價云云（第10205號偵查卷第158頁、第194頁），惟就向被告購買安非他命乙節，證人乙○○於警詢及偵查中則始終指證如一，亦與被告於警詢中販賣安非他命給乙○○之供詞相符。
（三）被告嗣於原審羈押訊問時翻異前供：我並沒有販賣，只有吸用及拿安非他命給乙○○用，但沒有向他收錢，我拿給他1次而已，就是昨天云云（聲羈字第369號卷第4頁），繼於原審延押訊問時又改稱：我們是一起合買，大約在1年前開始，不是常常，只是有時候，我們都是1人1半，大部分是1人出2500元，合買5000元約3、4公克，每次都是2人一起去買，買到之後就當場1人1半云云（偵聲字第371號卷第11頁），其供詞反覆矛盾，自難據為有利之認定。
（四）扣案之NOKIA廠牌，門號0000000000號行動電話係被告所有，94年3月初至5月中旬，被告有以該具行動電話與證人乙○○之門號0000000000號行動電話通聯之事實，為被告所不否認。又偵查卷附上開2具電話之通聯監聽譯文，係被告當時與證人乙○○之對話內容，亦為2人是認，卷附監聽譯文有如下之通聯對話內容：
１、94年3月2日16時21分16秒起：「乙○○（以下稱B）：上次不是41啊。被告（以下稱A）：你現是要拿還是。B：
人家要。...B：妳手上有沒有。A：有。B：你這次不要洗得太離譜。A：我知道。B：妳像我這朋友來講我根本一毛沒賺他。A：好，我知道。B：那妳那時過來。A：那你只拿四一啊！B：硬的。A：男生要嗎？B：對對。...A：見面再講，我先處理你的。B：好。A：那我7點前到。B：最好6點前到。A：好，OK。」（第10205號偵查卷第63頁）。
２、94年4月1日17時42分10秒起：「A：要多少？B：要硬的，大概5000。A：等一下我確認一下，因昨天出光了。B：
什麼出光了，至少我的妳要留著。A：你的一定有的。B：趕快回來再說。A：好啦。待會送去。B：好。A：只要男生就好。B：對。」（第10205號偵查卷第79頁）。
３、94年5月5日13時25分36秒起：「B：妳硬的有沒有？A：有。？B：怎麼出？A：你要出還是要用？B：我要出也要用。A：用的出的都有。B：怎講？A：人家要跟你拿多少？B：你5000出多少？A：我出給你4好不好？B：嗯。A：
45好了啦。B：我問一下好不好？A：好我出給你4.5，那用的我給你。B：好。」（第10205號偵查卷第82頁）。
４、94年5月15日2時59分6秒起：「B：還有硬的嗎？A：有，要多少？B：我自己要。A：要怎弄？B：弄1克。A：現在嗎？B：嗯。...A：你到東南工專再打給我。B：好。」同日18時8分8秒：「...B：你還沒處理？A：還沒完全處理好。B：弄個多少回來吧。A：還沒有處理一半。B：一半都不到啊。妳那個硬的不好耶！A：那個是他之前給我處理一些些。我現要去板橋。B：是拿還是出？A：出啦。B：出你現在手上的啊。A：對...。B：你男的那邊有多少？A：你需要多少？B：看你怎麼出。」（第10205號偵查卷第83頁）。
自上開被告與乙○○之通聯對話中所提及之「出」、「出的、用的」、「賺」、「你5000出多少？」、「我出給你4好不好？」、「45好了啦」、「好，我出給你4.5」等語，綜合理解可知「出」字有出貨之意涵，且上開對話含有價差、利潤等考量與計算，再依一般社會大眾之認知，買賣毒品係非法交易，以電話聯絡毒品交易，為恐遭通訊監察而被緝獲，均以晦暗不明之用語來表達交易毒品種類、數量等重要資訊。再徵諸被告警詢時所供稱：「硬的」與「男生」是代表安非他命、「半個」代表半兩、安非他命以兩為單位等語，益見上開通聯內容係談論安非他命之買賣事宜，且就交易之時間、地點、價格等細節均有指明。
（五）被告為警查獲時扣得之帳單1紙載有：「滕1000拿1g」等文字（第10205號偵查卷第37頁），與前開毒品交易價額、重量相互勾稽，顯係指交易之人名、金額、毒品重量、價款等意涵。被告於警詢時先辯稱係其記載賣健康食品之資料云云，旋於偵查中翻稱係借款予他人之金額，不記得
1克是何意云云，嗣於原審再改稱是欠藥頭之款項云云，供述前後矛盾不一，顯不足採。
（六）被告於本院審理時自承：當時沒有固定職業與收入，施用安非他命大約1個星期花3、5000到10000元不等，錢是家裡給的等語（本院96年10月17日審判筆錄）。依被告所言，其施用安非他命之頻率及購買安非他命之金錢不算少數，每月少則1萬餘元，多則4萬元，其既無固定收入，無經濟收入來源，尚且需賴家人提供生活費用，倘非兼販售毒品，焉有鉅額金錢購買安非他命施用。
二、按販賣毒品係屬重罪，且警方查緝甚嚴，如遭查緝將受重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（有最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議可參）。本件由卷附通聯譯文內容觀之，被告與乙○○先以行動電話聯繫，雙方談妥毒品安非他命之數量及價錢後，再約定交易地點，此顯與相互合資購買毒品之情形有別，倘無利可圖，殊難想像被告有何甘冒被認販毒重罪之風險，屢次聯絡乙○○洽談安非他命交易，並交付毒品收取金錢之可能。至被告各次販賣毒品予乙○○，其買入賣出安非他命之價格，乙○○固無從得知被告販入安非他命之價格，而被告否認販賣，亦無法精確計算其差價，惟販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或袋裝安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
三、綜上所述，本件被告有於犯罪事實欄所載時、地，先後4次販賣安非他命與乙○○之事實甚明。被告嗣後翻異前供，證人乙○○事後亦附和被告辯詞，改稱係2人合資購買安非他命，再按出資比例分配云云，顯係事後避重就輕，飾卸之詞，無足採信，本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑理由：
（一）被告行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行。修正前，連續犯以1罪論，得加重其刑至2分之1，修正後，將原第56條連續犯之規定刪除，原則上採數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，依被告行為時之法律論以連續犯，於被告較為有利，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法連續犯規定，予以論處。
（二）被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。被告行為後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以被告行為時之舊刑法較有利於被告。
（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品安非他命罪。其先後4次販賣第2級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪手法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以一罪論，並依法就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。至其販賣安非他命前後持有毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告既有上開連續販賣安非他命予乙○○之事實，其販賣安非他命所得價款共12000元，即屬因犯罪所得之財物，原判決未一併宣告沒收，尚有未洽。㈡又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。本件被告否認犯罪，飾詞卸責，犯後態度不佳，原判決僅以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑度為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，逕認法重情輕，堪予憫恕，援引刑法第59條規定酌減其刑，卻未具體說明本件有何特殊原因或被告有何在客觀上足以引起一般同情之事由，原判決之酌減其刑，自有未洽。本案被告提起上訴，空言否認犯罪，固無足採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
（五）爰審酌被告為牟取利潤，多次販賣第2級毒品安非他命，助長毒品散布，戕害他人身心健康，破壞社會治安，其販賣毒品之數量、次數、方式、販賣所得，及犯後飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，以示懲儆。
（六）扣案之帳單1紙、NOKIA廠牌行動電話1具，係被告所有，供犯販賣第2級毒品安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又被告連續4次販賣安非他命所得價款12000元，併依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
（七）另被告為警查獲時扣得之第1級毒品海洛因1包（淨重0.18公克、空包裝重0.2公克）、第2級毒品安非他命1大包（毛重5.1公克）、1中包（毛重1.2公克）、4小包（毛重2.6公克），固均屬違禁物，惟被告辯稱係供自行吸用，與本件販賣予證人乙○○之犯罪事實，缺乏具體關聯性；吸管3支、使用過之注射針筒2支，與本件販賣第2級毒品無涉，復非違禁物，爰均不於本案諭知沒收銷燬。又扣案行動電話內之SIM卡雖係被告使用以聯絡毒品之販賣，惟因該門號用戶係案外人YOTTIPCHAIWAT，並非被告，有原審卷附台灣大哥大資料查詢單一紙可稽（原審卷附第38頁），既非屬被告所有，復非違禁物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃家麟中華民國96年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。