裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第188號民事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈠字第188號
上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人 陳建勳 律師
周建才 律師被上訴人乙○○ 陳其寬 訴訟代理人 林富村 律師複代理人 林士祺 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月25日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1440號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人丙○○負擔百分之八十五，上訴人甲○○負擔百分之十五。
事實及理由
一、被上訴人陳其寬（陳其寬建築師事務所）於96年6月6日死亡，業由其繼承人乙○○聲明承受訴訟，有96年7月24日民事聲明承受訴訟狀及戶籍謄本在卷（本院更㈠卷第305-309頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○為伊事務所僱用之會計及出納，利用職務上保管事務所在台北市第三信用合作社城內分社（現改制為誠泰銀行城內分行）開立第00-000000-0號（下稱甲帳戶）乙種活期存款帳戶存摺及印鑑（大）章、同社第000-00-000000-0號（下稱乙帳戶）支票存款帳戶支票之機會，與其夫即上訴人丙○○共同基於為自己不法所有之意圖，自80年6月10日起至84年6月30日止，由上訴人甲○○自上開伊之甲帳戶提款或簽發乙帳戶之支票，再存入自己、丙○○或第三人 陳怡利 帳戶之方式(如附表一所示)，將伊之款項侵占入己。爰依民法第184條、185條、第179條、第197條等規定，請求：上訴人甲○○應給付被上訴人新臺幣（下同）1,363,720元，上訴人丙○○應給付被上訴人7,878,000元，及均自92年10月10日起算之法定利息；並願供擔保請准宣告假執行（被上訴人於原審係訴請上訴人連帶賠償15,135,649元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，原審判決上訴人應連帶給付10,071,720元及自92年10月10日起算利息；經兩造不服提起第二審上訴，本院前審判決上訴人丙○○應給付被上訴人7,878,000元、上訴人甲○○應給付被上訴人1,363,720元，及均自92年10月10日起算之法定利息，而駁回其餘請求，被上訴人就其遭本院前審駁回請求部分並未聲明不服而告確定）。
被上訴人於本審聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人對上訴人提出共同連續業務侵占罪之告訴後，雖經刑事判決在案，惟上訴人甲○○部分迄未判決確定。又本件雖為刑事案件之附帶民事損害賠償程序，既經裁定移送至民事庭，依最高法院48年台上字第713號判例見解，民事裁判不受刑事判決認定事實之拘束。㈡被上訴人之事務所負責人原為 劉應昌 ，於80年11月中旬，要求提供人頭戶分散所得以為節稅、轉帳、調度資金使用，上訴人丙○○因而提供三信城內分社第000-00-000000-0號活期儲蓄存款帳戶（下稱Ａ帳戶），上訴人甲○○提供世華銀行儲蓄部第00000000000號存款帳戶（下稱Ｂ帳戶），上開Ａ、Ｂ帳戶之存摺與印章向由上訴人甲○○保管，由被上訴人與劉應昌定期查閱上開Ａ、Ｂ帳戶之資金流向。㈢上訴人甲○○雖保管被上訴人之事務所甲、乙帳戶存摺及印鑑大章，惟小章由劉應昌保管，即被上訴人事務所負責財務之劉應昌審閱上訴人甲○○出示之取款條與支票後蓋妥小章，再將取款條或支票交由上訴人提兌，則上訴人取得上開取款條及支票之款項，屬於有法律上原因。被上訴人主張上訴人就附表一所示第1-40項提款或簽發支票之事項，係不當得利者，應由其負舉證責任。㈣將被上訴人之甲、乙帳戶及上訴人之Ａ、Ｂ帳戶對帳單互核，可知自81年1月16日至84年5月10日止，由上訴人丙○○Ａ帳戶轉入被上訴人乙帳戶內之金錢，數額已高達930萬2,203元。另至少有497萬3,000元係於80至83年間發給被上訴人事務所員工之薪資，因而僅有上訴人帳戶之提領紀錄，而無存入被上訴人帳戶之資料，惟對照提領日期均在月底發薪當天可明。另自上訴人帳戶提領現金後，部分係供作支付被上訴人事務所零用金之用，未用餘額則存入被上訴人之帳戶內。㈤如上訴人有侵占故意，何需轉入被上訴人帳戶？若上訴人甲○○有侵占行為，被上訴人事務所負責財務之劉應昌何以未察覺異狀，況被上訴人事務所於82年間係虧損之情況，上訴人如何侵占等語抗辯。聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人甲○○自64年間起任職於被上訴人開設之建築師事務
所，擔任會計及出納之工作，至84年7月止，業務上保管被上訴人名義之甲、乙帳戶存摺及事務所之印鑑章（大章），業據原審90年度自字第502號及本院92年度上易字第2282號刑事判決載明（原審卷㈠第6頁反面、第202頁），並為兩造所不爭執（本院重上卷第37-38、117頁，本院更㈠卷第42頁反面）。
㈡被上訴人對上訴人提起業務侵占之自訴案件，就上訴人丙○
○部分，原審法院刑事庭90年度自字第502號以其共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，判處有期徒刑壹年陸月；再經本院以92年度上易字第2282號刑事判決駁回其上訴而確定在案，有上開刑事判決在卷（原審卷㈠第6-19頁，本院重上卷第61-98頁）。
五、本件爭點在於：㈠被上訴人依民法第184條、第185條規定請求上訴人負侵權行
為之損害賠償責任，上訴人抗辯：被上訴人之請求權時效已罹於時效而消滅，有無理由？㈡被上訴人依民法第197條、第179條規定，請求上訴人返還利
益，有無理由？若有理由，上訴人應返還之利益為多少？
六、被上訴人依民法第184條、第185條規定請求上訴人負侵權行為損害賠償責任，上訴人抗辯：被上訴人之請求權時效已罹於時效而消滅，有無理由？㈠被上訴人主張：上訴人自80年6月10日起至84年6月30日止，
共同基於自己不法所有之意圖，由上訴人甲○○將被上訴人
甲、乙帳戶之現金提兌，存入上訴人或第三人陳怡利等人之帳戶，侵占入己，爰基於共同侵權行為求權之法律關係負連帶損害賠償責任云云。上訴人則辯以：被上訴人侵權行為之請求，已逾2年時效而消滅等語。
㈡按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。
查上訴人甲○○於82年11月23日將被上訴人之票號JC00000000號支票影印後，在影本上填寫到期日82年11月25日、金額1,187,469元，再將支票影印，附於其製作之82年11月23日被上訴人事務所名義之函件內，佯為支付亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）之台開信託大樓第三期結構設計費；迨於86年間，亞新公司電催被上訴人支付台開信託大樓新建工程設計服務費尾款，被上訴人事務所於86年6月5日傳真前揭函文及支票影本予亞新公司，以示已支付款項，亞新公司其後於87年11月9日始函覆被上訴人事務所，告以：亞新公司確未收到被上訴人事務所82年11月23日函件及所附支票之旨，被上訴人因而開始調查，嗣知悉上訴人有共同侵占款項之情，有原審法院90年度自字第502號刑事判決可參（原審卷㈠第6-19頁）。可見：被上訴人於87年11月間知悉自己受有上訴人侵占款項之損害及上訴人為賠償義務人等情，茲竟遲至92年6月12日始於刑事自訴程序提起附帶民事訴訟，顯逾民法第197條第1項前段規定之2年請求權期間而消滅，則上訴人所為被上訴人之請求權已逾時效而消滅之抗辯，洵屬有據。
七、被上訴人依民法第197條、第179條規定，請求上訴人返還利益，有無理由？若有理由，上訴人應返還之利益為多少？㈠被上訴人依民法第197條、第179條規定，請求上訴人返還利
益，有無理由？
1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於侵權行為時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項規定甚明。
2.被上訴人主張：上訴人甲○○自80年6月10日至84年6月30日止，在被上訴人事務所擔任會計及出納之工作，利用職務上持有及保管事務所之甲帳戶存摺、乙帳戶支票及取款印鑑章（俗稱大章）之機會，自甲、乙帳戶提款或兌領支票，再存入上訴人或第三人陳怡利之帳戶，以資侵占被上訴人之款項等情。
上訴人否認渠等有共同侵害被上訴人款項之情事，並以：㈠被上訴人之事務所原負責人劉應昌，於80年11月中旬，要求提供人頭戶分散所得以為節稅、轉帳、調度資金使用，上訴人因而提供Ａ、Ｂ帳戶。㈡上訴人甲○○雖保管被上訴人之事務所甲、乙帳戶存摺及印鑑大章，惟小章由劉應昌保管，即被上訴人事務所負責財務之劉應昌審閱上訴人甲○○出示之取款條與支票後蓋妥小章，交由上訴人提兌，則上訴人取得上開取款條及支票之款項，屬於有法律上原因。㈢將被上訴人之甲、乙帳戶及上訴人之Ａ、Ｂ帳戶對帳單互核，可知自81年1月16日至84年5月10日止，由上訴人丙○○Ａ帳戶轉入被上訴人乙帳戶內之金錢，數額已高達930萬2,203元。另至少有497萬3,000元係80至83年間發給被上訴人事務所員工之薪資，上訴人如有侵占故意，何需轉入被上訴人帳戶？劉應昌何以未察覺異狀，可見上訴人並無侵占意圖等節抗辯。
3.被上訴人主張；其名義之甲、乙帳戶提領款項或兌領支票之款項中，其後存入上訴人Ａ、Ｂ帳戶及第三人陳怡利、 鄒武鑑 帳戶之金額共計1,960萬9,720元(詳如附表一所示)之情事，業據提出明細表、兩造帳戶資料在卷（原審卷㈡第968頁），堪認被上訴人受有款項減少之損害，上訴人受有款項增加之利益，二者款項之變動有直接因果關係。而被上訴人主張其帳戶之款項未經同意存入上訴人及第三人陳怡利、鄒武鑑之帳戶，係無法律上原因，上訴人抗辯：渠等受有款項增加之利益係有法律上原因云云，應由上訴人就其有受領利益法律原因之積極事實負舉證責任，上訴人執詞應由被上訴人負舉證責任云云，容有誤解。
4.上訴人此抗辯：渠等名義之Ａ、Ｂ帳戶，係因被上訴人事務所原負責人劉應昌要求而提供，即與劉應昌間有提供人頭帳戶之法律關係一節，因劉應昌已於84年2月3日死亡，無從傳訊對質，有死亡證明書附於刑案卷內，並為兩造所不爭執。參以上訴人自陳：渠等名義之Ａ、Ｂ帳戶存摺及印章，向由甲○○保管之情（本院更㈠卷第342頁），及上訴人於刑案中自承Ａ、Ｂ帳戶中尚有私人之款項進出，暨上訴人丙○○於刑案審理中陳述：伊有使用Ａ帳戶作為與鄒武鑑共同經營唱片公司資金調度之用，業據本院95年度上更㈠字第327號刑事判決載述綦詳（本院更㈠卷第274頁），與一般借用他人帳戶會要求貸與名義人交付存摺及印章，以供掌控存摺資金，不容借用人與貸與名義人之資金混同之常情有違，上訴人復未提出其他積極證據，自無可採。
5.上訴人另以：甲○○保管被上訴人甲、乙帳戶之存摺及大章，被上訴人掌管財務之劉應昌則保管小章，提款條或支票上之小章均經劉應昌蓋用，則上訴人提兌款項均經同意云云置辯，並舉證人 董家範 於刑案偵查中證述之證詞為憑，惟已據被上訴人否認，並指稱：被上訴人之小章亦係由上訴人甲○○保管云云。查證人董家範於偵查中雖證陳：「我當合夥人之四年沒有使用被告二人（按指上訴人）之戶頭」、「我離開（按指78年底）以後，財務之管理又交由劉應昌先生」、「事務所所使用之開支都必須經過劉應昌……甲○○是幫事務所提款，但仍需由我們負責財務之人蓋章使喚」等語，雖有該訊問筆錄可按（本院更㈠卷第50-55頁），惟該證人於刑案第一審中證稱：「（自事務所離職後，有關事務所的財務狀況、財務分工，是否清楚？）答：我沒有到現場去，都只是聽老同事講而已」，亦據原審法院90年度自字第502號刑事判決載明（原審卷㈠第14頁），是證人董家範對於其離職後被上訴人事務所內財務事項之處理並不知悉，是否遵循其離職前之慣例處理，尚有不明，則證人董家範於偵查中之證詞已難作為有利於上訴人之認定。
被上訴人就上訴人甲○○保管事務所之小章一節，雖未提出積極證據證明，惟自上訴人於刑案中所辯：雙方帳戶往來，並非一次將全數金額轉入對方帳戶，而係分次轉入，已據本院95年度上更㈠字第327號判決中載明（本院更㈠卷第274、275頁），可見存入上訴人帳戶之資金並非專款專用，而由上訴人甲○○任意支用。苟被上訴人事務所掌管財務之劉應昌保管小章，逐筆控管提款及簽發支票，以達財務分明之目的者，自無准上訴人Ａ、Ｂ帳戶尚混雜其他資金及甲○○得任意支用款項之餘地。再參以證人即被上訴人事務所之行政文書人員 黃桂紅 於刑案第一審、第二審證稱：「（問：亞新事件後，陳建築師的太太是否有請你跟甲○○溝通？溝通情形如何？）甲○○是說縱使見面拿出東西對帳，自訴人（按指被上訴人）也不會相信她」、「所謂東西是內帳，是甲○○打電話告訴我，她告訴我內帳在她那裡」云云，上訴人甲○○亦於刑案中肯認證人黃桂紅之證詞，業據本院95年度上更㈠字第327號刑事判決載述綦詳（本院更㈠卷第275-276頁），益見被上訴人事務所之內帳係由上訴人甲○○登載及保管，若劉應昌逐筆核對用印控管財務，自無將事務所內帳交由上訴人甲○○之可能。依上因認被上訴人事務所之小章非由劉應昌保管，上訴人所辯：被上訴人事務所之提款及簽發支票，由劉應昌逐筆核對用印一節，尚不足取。
6.就被上訴人之款項提領100萬元後存入第三人陳怡利帳戶，被上訴人簽發之面額42萬元支票由第三人鄒武鑑兌領部分（即附表一編號第26項、第32項），有卷附之存款明細、取款條、收入傳票在卷（原審卷㈡第39-40、50-51頁），上訴人於刑案中雖辯稱：係因被上訴人事務所有調度資金之需，而向鄒武鑑調度資金，上開100萬元依指示匯入鄒武鑑之會計陳怡利帳戶，42萬元支票以返還鄒武鑑云云。惟證人鄒武鑑於刑案第一審中證稱：「丙○○是伊經營公司之財務經理，係丙○○事後說要借給甲○○的公司運轉，先將現金借出」等語，惟經法院訊問有無支出證據、何時借錢等細節，均稱不知道等情，已據原審90年度自字第502號、本院92年度上易字第2282號及95年度上更㈠字第327號刑事判決均載明（原審卷㈠第12頁正反面，本院重上卷第75-76頁，本院更㈠卷第279-280頁），上訴人復未舉出證據，自難認為上開100萬元、42萬元係被上訴人事務所向第三人鄒武鑑所借用之款項，而係上訴人向第三人鄒武鑑調度資金，挪用被上訴人之上開款項，用供清償自己積欠第三人鄒武鑑之債務，應無疑義。
7.至於上訴人所辯：被上訴人事務所於82年間虧損，渠等如何侵占款項云云，非惟未舉出任何證據，且被上訴人事務所有內帳，由上訴人甲○○作帳及保管，已如上述，則被上訴人事務所於82年間之經營實際上是否為虧損，大有疑問。再參上訴人丙○○已經原審及本院刑事庭認定：有與上訴人甲○○共同侵占被上訴人款項之犯行，而遭判處有期徒刑壹年陸月確定在案。
8.承上開說明，被上訴人之甲、乙帳戶中提領或兌領支票，其後存入上訴人之Ａ、Ｂ帳戶及第三人帳戶內，被上訴人受有1,960萬9,720元之損害，上訴人帳戶有款項之增加而受有利益，且上訴人受有款項增加係無法律上原因，核與不當得利之要件相符。上訴人所為提供人頭帳戶，提兌款項具有法律上原因之抗辯，並未舉證以明，自無可採。從而，被上訴人依民法第197條第2項規定，請求上訴人返還所受利益，為有理由。
㈡上訴人應返還之利益為多少？
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院61年台上字第1695號判例著有明文。
2.經查：⑴被上訴人之甲、乙帳戶提兌之款項，直接存入上訴人丙
○○Ａ帳戶者有1,635萬2,000元，存入上訴人甲○○之Ｂ帳戶者有183萬7,720元（詳如附表一第1-25、27-31、33-40項所示）。
⑵至於附表一編號第26項、第32項，被上訴人之款項100
萬元存入第三人陳怡利帳戶，被上訴人簽發之面額42萬元支票由第三人鄒武鑑兌領，款項雖非存入上訴人之Ａ、Ｂ帳戶，惟已經本院認定係上訴人向第三人鄒武鑑調度資金，挪用被上訴人之上開款項，用供清償上訴人向第三人鄒武鑑調借資金之債務，已如上陳，仍應認上訴人受有減免上開數額債務之利益，因無法區分係上訴人何人積欠鄒武鑑之債務，爰依民法第271條規定，認上訴人每人平均分受上開利益即各為71萬元【（1,000,000+420,000）÷2=710,000】。⑶參酌上述，上訴人丙○○所受利益共計為17,062,000元
（16,352,000+710,000=17,062,000），上訴人甲○○所受利益合計為2,547,720元(1,837,720+710,000=2,547,720）。
⑷但查上訴人之Ａ、Ｂ帳戶款項亦有存回被上訴人甲、乙
帳戶之情形，核對自上訴人丙○○Ａ帳戶存回之金額為881萬4,000元，自上訴人甲○○Ｂ帳戶存回之金額僅為47萬4,000元（詳如附表二「本院認定上訴人之金額」欄所示）。至於上訴人所辯：渠等Ａ、Ｂ帳戶提領之款項，有供支付被上訴人員工薪資及零用金之用云云（即附表二所列「銀行對帳單無法顯示之金額」欄所示）之辯解，因無其他證據足資證明上訴人帳戶提領之金額確係為被上訴人支付之事實，委無可採。
⑸上訴人丙○○所受利益原為17,062,000元，上訴人甲○
○所受利益原為2,547,720元，惟依序扣除其後二人再回存返還被上訴人帳戶之金額8,814,000元、474,000元，則上訴人丙○○所餘利益為8,248,000元（17,062,000-8,814,000=8,248,000），上訴人甲○○所餘利益為2,073,720元（2,547,720-474,000=2,073,720）。從而，被上訴人僅請求上訴人丙○○返還7,878,000元、上訴人甲○○返還1,363,720元，及均自92年10月10日起算之法定利息，均屬有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依民法第197條第2項規定，請求上訴人丙○○返還7,878,000元，上訴人甲○○返還1,363,720元，及均自92年10月10日起算之法定利息，為有理由，應予准許，並依被上訴人聲請定假執行之擔保金額。於上開範圍內，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原法院此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國96年10月31日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年10月31日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。