裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第168號民事判決
裁判日期：民國94年03月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度上字第168號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月23日臺灣高雄地方法院93年度訴字第819號第一審判決提起上訴，本院於94年2月17日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰捌拾肆萬伍仟叁佰叁拾陸元及自九十三年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊因興建門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋）而與被上訴人訂立承攬契約，由被上訴人承造店舖住宅，約定被上訴人應依設計圖樣及施工說明書施工，總工程款為新台幣（下同）2,866,000元。工程期限應於兩造簽約日即90年10月6日後10日即90年10月16日開工，於240工作天完成，被上訴人自應於91年6月4日完工。被上訴人逾期未完工時，逾期1日上訴人得扣除工程總價千分之一，即2,886元，上訴人則依約分12期付款，並由 劉明焜 為被上訴人之連帶保證人。詎被上訴人未於約定期限內完工，且已收取上訴人所給付之工程款達1,714,700元後，擅自停工，經上訴人催告後，被上訴人於92年7月初復工，並請求上訴人預付工程款875,800元，連同前已給付款項共1,714,700元，至92年9月5日止，上訴人已給付被上訴人2,590,500元。惟被上訴人收受上開工程款後竟擅自停工，迄今已完工部分僅60%而已，上訴人無奈，遂於92年12月27日以郵局存證信函表示解約等情，基於兩造所訂契約之法律關係求為⑴被上訴人與劉明焜應連帶給付上訴人1,500,000元及自起訴狀繕本送達翌日即94年4月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人904,500元及自起訴狀繕本送達翌日即94年4月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息判決（關於劉明焜部分，原審已判命劉明焜應給付上訴人940,836元本息，駁回關於劉明焜部分之其餘之訴，此部分均未據兩造聲明不服而確定）。於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,845,336元及自93年4月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人於第一、二審言詞辯論時均未到場，亦未提書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張兩造簽訂承攬契約，由被上訴人為名義上承攬人，並由劉明焜為承攬人名義被上訴人之連帶保證人，而已收受上訴人之工程款共2,590,500元但被上訴人與劉明焜均未依約完成系爭工程之事實，有工程契約書、存款憑條、切結書、承諾書等為證，且為劉明焜於原審所不爭執。劉明焜雖於原審陳稱：承攬契約人實際為伊，與被上訴人無關云云。然查，承攬契約上之承攬人記載為被上訴人，而連帶保證人始為劉明焜，則不論承攬工作係由被上訴人親自為之或委由他人為之，兩造訂約之意思係以被上訴人為承攬契約之承攬人甚明，上訴人主張被上訴人應負承攬契約之承攬人之責任，應為可採，且被上訴人又未於第一、二審言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀以供本院斟酌，則上訴人之主張自堪信為真實。
五、按本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於240工作天內完成。又被上訴人未能按第4條規定期限內完工，每過期
1天須扣除工程總價千分之一（即2,886元），此觀兩造所訂契約書第4條及第28條第1項之約定自明。查本件總工程款為2,886,000元，依約應於91年6月4日完工，至93年4月8日即上訴人起訴前1日共遲延674日之事實，固據其提出中央氣象局逐月逐日氣象資料及高雄市政府所屬各機關辦理工程工期核算要點等為證。但依上訴人所提存證信函，並上開資料以觀，系爭房屋之工期應自91年9月底止，始累計
240個工作日，則被上訴人自91年9月28日起始負遲延責任，故上訴人得請求逾期罰款（即違約金）之日數為326日，以約定每日被上訴人應賠償上訴人之金額2,886元計算，上訴人所得請求之違約金為940,836元。
六、次按被上訴人領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還上訴人，此於契約書第30條第3項有明文約定。上訴人主張已給付被上訴人2,590,500元，此為連帶保證人劉明焜所不否認。而上訴人主張系爭工程經劉明焜之工人 廖信智 評估，尚需支出1,200,000元始能完成，則被上訴人實際已完成之工程價額應為1,686,000元（總價2,886,000-1,200,000=1,686,000），則上訴人，既已預付被上訴人2,590,500元，被上訴人顯己逾領工程款904,500元（2,590,500-1,686,000=904,500）。兩造之契約既經解除（上訴人於原審已主張契約已解除），從而依契約書第30條第3項之約定，被上訴人自應將其逾領之工程款904,500元返還上訴人。
七、綜上所述，上訴人所得請求被上訴人之違約金為940,836元，及被上訴人應返還上訴人之逾領預付款904,500元，合計為1,845,336元，及自起訴狀繕本送達（公示送達）之翌日即94年7月5日起，至清償日，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此利息之請求為無理由，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決自有可議，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人於原審雖請求願供擔保，聲請為假執行之宣告，於本院已不主張之，爰不宣告之，至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論相同，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第
79條，判決如主文。中華民國94年3月3日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌法官謝靜雯法官周慶光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年3月7日
書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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