裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第964號刑事判決
裁判日期：民國94年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第964號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第353號中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度毒偵字第1814號、93年度毒偵字第285號併辦案號：同署93年度毒偵字第2085號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹拾肆小包（驗後淨重壹.貳貳甲克）均沒收銷燬。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案之海洛因壹拾肆小包（驗後淨重壹.貳貳甲克）均沒收銷毀。
事實
一、乙○○前於民國91年間因違反違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度毒聲字第1429號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年2月25日觀察、勒戒執行完畢，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年2月26日以92年度毒偵緝字第42號不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年10月中旬某日起至93年10月15日上午13時許止（不含甲權力拘束期間內），在屏東縣○○鄉○○路○號、屏東縣○○鄉○○路金博士大樓地下停車場內及其他不詳處所，將海洛因摻水以針筒注射血管之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因，及將安非他命置於吸食器中，再引火燒烤吸食器，待安非他命霧化成氣體後吸入之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於92年11月15日上午6時50分許，在屏東縣○○鄉○○路○號居住處，為警查獲，繼於93年2月6日上午9時18分許，在屏東縣萬巒鄉佳佐村 陳貞郎 所有之檳榔園工寮內，為警查獲。後又於93年10月15日22時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號，為警查獲，並於上址（查獲海洛因1小包）及上址前之源興檳榔攤內（查獲海洛因13小包）扣得其所有之海洛因14小包（驗後淨重1.22甲克）。先後3次經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經屏東縣警察局潮州分局、內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱，且被告先後3次被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局92年11月18日屏縣衛檢6字第920397號、93年2月16日屏縣衛檢6字第93005號、93年11月2日屏縣衛檢6字第930428號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各1份及長榮大學93年1月5日管藥認可字第11號確認報告1份在卷可稽。又扣案之海洛因14小包（驗淨重1.22甲克）經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因成份，有該局93年12月24日調科壹字第240003423號鑑定通知書1份在卷可考。此外，復有扣案之海洛14小包可資佐證。足見被告之上開自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。又被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度毒聲字第1429號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年2月25日執行完畢，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年2月26日以92年度毒偵緝字第42號不起訴處分確定等情，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內復行施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之罪行，事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因、安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以1罪，並均加重其刑。被告所犯之上開2罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。起訴書之犯罪事實僅記載被告自92年11月15日上午6時50分許回溯前72小時內某時起至93年2月6日上午10時許或回溯前72小時內某時止，施用海洛因及安非他命多次，而未敘及其餘犯行，惟被告其餘之施用犯行與前開已起訴之犯罪事實，均具連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自93年2月7日起至同年10月15日止施用海洛因及安非他命之犯行，雖未經甲訴人起訴，然被告此部分之行為，與起訴事實分別具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告前經1次觀察、勒戒後，仍未能自我克制以戒除毒癮，其施用毒品足以戕害自身健康，並生對於社會安全與甲共秩序之潛在危害，其施用毒品時間較長，惟念其犯罪後已能坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑1年4月。以資懲儆。又扣案之海洛因14小包（驗後淨重
1.22甲克），係屬毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。另92年1月15日及93年10月15日警方分別查扣之注射針各1支，非被告所有供施用海洛因犯罪所用之物，業據其供明在卷，又無其他證據足認係被告所有且供犯罪所用之物，核與沒收規定不符，舅ㄚ襲i沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第273條之1第1項、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第
56條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年3月3日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國94年3月7日
書記官賴梅琴附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ