裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第453號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第453號上訴人即被告乙○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年度訴緝字第一一四號，中華民國九十五年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一六五三四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點貳捌公克）沒收銷燬之；包裝袋壹只沒收；犯罪所得新臺幣貳萬元應與綽號「死貓」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「死貓」者之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○與不詳姓名年籍、綽號「死貓」之成年男子（下稱「死貓」）共同意圖營利，並基於概括犯意，由「死貓」提供第一級毒品海洛因（下稱海洛因），再由乙○○以所持用之0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，自民國（下同）九十二年六、七月間某日起，共同連續十次販賣海洛因（下稱海洛因）予饒 耀東 （施用毒品犯行，業經臺灣桃園地方法院裁定觀察、勒戒及強制戒治期滿後，經檢察官為不起訴處分），每次新台幣（下同）二千元（數量約毛重0.4至0.5公克）；乙○○均從中分取五百元，餘款一千五百元則歸由「死貓」取得。而於每次買賣，均由 饒耀東 以「0000000000號」行動電話撥打乙○○使用之「0000000000號」電話，向乙○○表示購買海洛因，二人即約定在桃園縣桃園市○○路○○○號八樓饒耀東住處樓下附近等處交易。乙○○則向「死貓」取得海洛因後，再交付饒耀東，同時收取款項，二人共計獲取二萬元利益。
二、嗣於九十二年十月十二日下午二時許，饒耀東為求戒除毒癮，自行至桃園縣政府警察局自首有施用海洛因犯行，並供出施用之海洛因購自乙○○。經警員甲○○示意饒耀東配合警局查緝，乃於當日下午五時十分許，持警員提供之行動電話聯絡乙○○，表示欲購買海洛因二千元，同時相約在桃園縣桃園市○○路與寶山街口某商店之騎樓下交易。迨乙○○攜帶海洛因前來時，饒耀東暗示埋伏附近之警員上前表明身分後，當場逮捕乙○○，並在乙○○身上扣得海洛因一包（淨重0.28公克，空包裝重0.18公克）。
三、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告乙○○警詢自白之證據能力：
（一）被告在本院前審及本審雖辯稱：於製作筆錄過程中遭員警刑求，且員警係先製作筆錄指示照念，如有不從即切斷錄音毆打，警詢自白非出於任意性，應無證據能力云云。
（二）按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年台上字第5762號判決要旨參照）。
（三）查被告警詢陳述，經原審勘驗警詢錄音帶（見原審訴緝字卷第51至54頁）；首先，被告陳述語氣自然、口語化，並無何徵兆顯示被告係依照事先擬妥之書面照本宣科；再者，該錄音過程中雖有二次疑似錄音中斷情形（扣除錄音帶換面之中斷），然證人即繕打筆錄之員警 王美江 、證人即進行詢問之員警 楊吉川 均否認有刑求被告之舉（見原審訴緝字卷第33至35頁、第61至64頁），證人楊吉川並證稱：
「當時係連續錄音，有可能係機械問題，但並未中斷錄音，通常錄音會中斷是因為沒電、卡帶，或其他外力因素無法繼續偵訊就會停止訊問。」等語（見原審訴緝字卷第64頁）。再由勘驗錄音帶被告陳述內容及錄音疑似中斷之處觀之，被告於第一次疑似錄音中斷處之前，即已坦稱：「（問：你昨天17點10分在大有路和寶山街，是要找誰？和誰見面？） 東東 。」、「（問：東東，什麼名字？是不是你昨天見的那個？昨天在我們辦公室那個？饒耀東，是嗎？）好像是。」、「（問：你是要拿毒品給他，是嗎？）是。」、「（問：大聲一點啦！你是要拿毒品給他是嗎？他昨天打電話給你是不是要拿毒品？）是。」、「（問：他昨天是怎麼跟你說要買毒品的？打電話給你？）對，他昨天打電話給我」、「（問：他說用兩千塊跟你買一包？）嗯。」、「（問：他說要在每次交易的地方就是他住的地方樓下，他住的…大有路寶山街那邊？）嗯。」，則被告於錄音中斷前就販賣、交付毒品之重要問題，均已坦認無誤，並無否認不從之情況，警員當無因被告否認犯行而故意中斷錄音毆打被告之可能。再第二次錄音中斷處，則係詢問最末之際，警員僅詢問被告：「剛才說的有老實講嗎？剛才問的有老實講嗎？被告答：有。」、「沒意見吼？現在12點，結束，有看見喔！」，並無關於訊問被告有關是否販賣毒品之事實，警員亦無故意中斷之必要。況被告係於原審準備程序供稱：係遭打電腦之警員毆打（見原審他字卷第34頁），經原審傳訊繕打筆錄之警員王美江後，又改稱：「並非遭王美江毆打，而係錄音及詢問警員楊吉川」云云（見原審訴緝字卷第61頁），前後所述不一，難予採信。尤以被告於檢察官偵訊時係坦承犯行，亦未表示於警詢遭受刑求（見偵卷第26至29頁筆錄），益見被告警詢陳述係出於自由意志下陳述，並與被告所述事實相符，縱警詢錄音有上開中斷之情形，致詢問程序不無瑕疵，依上開說明，被告警詢自白仍有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人饒耀東警詢陳述及偵查中證言（被告未於檢察官訊問證人時在場，依九十五年度臺上字第5027號判決意旨認非屬傳聞法則例外），固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人警詢係在自由意志下陳述，偵查中並經具結，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○，辯稱：「我警訊筆錄是被刑求的，他們說沒有，我在檢察官那邊有說，我被刑求二次，九十二年製作的這二次做筆錄，九十五年那次沒有，刑求證據沒有，當天製作筆錄的錄影帶可以證明。」、「我沒有販賣海洛因，警詢製作筆錄時，警察要我怎麼講我就怎麼講，我沒有販賣海洛因給饒耀東，饒耀東所言不實在，十月十二日饒耀東有打電話給我，他說人不舒服要我過去一下，我過去就被抓了，我身上被查獲的海洛因是我自己要吸食用的。」等語；指定辯護人本院公設辯護人李辯護人為被告辯護稱：「被告被警察逮捕原因，是饒耀東到警察局自首說他向被告購買毒品，但被告堅詞否認，且辯稱被警察刑求，本件沒有確實證據證明被告犯罪，請諭知無罪判決。」等詞。
二、本院查：
（一）被告於警詢供稱：「於九十二年十月十二日十七時十分，在桃園市○○路及寶山路口是要跟綽號『東東』（即耀東）見面，要拿海洛因賣他，他下午四、五點時打給我，約定要買一小包海洛因。我毒品都是向『死貓』取得，賣二千元，我得五百元，交一千五百元給『死貓』，大約賣海洛因給饒耀東十次，每次一小包二千元，都在桃園市○○路及寶山路口。」等語（見偵查卷第4頁背面至第5頁）；及至偵查中供稱：「扣案的毒品是『死貓』的。饒耀東說給我二千元買毒，介紹一件佣金五百元，他五點多時打0000000000給我說要買0.4、0.5公克，貨主是『死貓』，我
四、五點時去跟他拿毒品，他說錢等一下再拿，佣金是去年年初談好的，我幫饒耀東拿過十次，共向『死貓』拿了五千元佣金。」等語（見偵查卷第26頁背面至第28頁）。
由上開被告之供述，被告於警詢、偵查中均坦承與「死貓」共同販賣饒耀東海洛因「十次」或「大約十次」，每次價格二千元，被告可從中獲取五百元利益。
（二）證人饒耀東於警詢證稱：「自九十一年七月起開始注射毒品海洛因，每次撥打0000000000向乙○○購買海洛因，每次二、三千元，至少二十次以上，九十二年十月十二日下午五時許我又打電話給他，要以二千元買海洛因，他跟我碰面時即遭警查獲。」等語（見偵查卷第10至13頁），嗣於偵查中復結稱：「自九十一年七月起開始施用海洛因，查獲前四至五個月開始向乙○○買海洛因，前後約二十幾次，每次購買一千或二千元，我都是用我的行動電話0000000000打他的電話0000000000聯絡，交易都約在桃園市○○路○○○號樓下。」、「查獲當天我去刑警隊自首，而跟他連絡要買二千元海洛因，他答應要賣，一樣約在大有路，後來他出現即遭警查。」獲等語（見偵查卷第54至55頁）；及至本院前審審理時復結稱：「九十二年十月中旬，想要戒除毒癮而向警自首，要我把販毒的人交出來，警察有叫我打電話給販毒的人，我就打電話給乙○○，向他買一千或二千元的毒品，向乙○○買幾次，時間太久我記不清楚了。」等語（見本院上訴卷九十六年一月十八日審判筆錄）；由證人饒耀東上開於警詢、偵查及本院前審審理時之指證，業已明確指證其曾向被告購買海洛因多次；且饒耀東於九十二年十月十二日下午向警局自首後，供出海洛因來自被告，乃配合警員查緝，以電話向被告購買二千元海洛因，並前往二人經常交易毒品之桃園市○○路、寶山街口等候被告，迨被告到達後，饒耀東暗示埋伏警員當場逮獲被告，並於被告身上扣得海洛因等事實，其供證各情，亦與證人即警員甲○○、王美江於原審結證之內容相符（見原審訴字卷第33至35頁及訴緝字卷第34至35頁）；證人甲○○於本院前審審理時亦結稱：「饒耀東於九十二年十月中到警局自首，表示他有吸毒要戒毒，我問他毒品跟誰買，他說以電話向乙○○聯絡買毒品，願意配合警方再與販毒之乙○○聯絡交易，我們請他再約乙○○在桃園市○○路路口超商見面，我們在旁埋伏，他們進行交易時，我們直接上前查獲。」等語（見本院上訴卷九十六年一月十八日審判筆錄）。再依卷附饒耀東使用之0000000000號、被告使用之0000000000號電話通聯紀錄所示，九十二年十月一日上午八時十七分許、上午八時二十六分許，饒耀東撥打電話給被告，被告則回撥饒耀東，通話地點基地台位置即為「桃園縣桃園市○○路○○○號十二樓」，核與饒耀東指證與被告聯絡使用之電話號碼、交付毒品之地點均相符合。且警員於被告身上扣得之白色粉末一包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確屬海洛因（淨重0.28公克、空包裝重0.18公克），亦有該局鑑驗通知書為憑（見原審訴字卷第27頁）。足見證人饒耀東指證向被告購買海洛因多次；及證人饒耀東、甲○○、王美江指稱饒耀東向警局自首後，供出海洛因來自被告，乃配合警員查緝，以電話向被告購買二千元海洛因，迨被告攜帶海洛因前來約定地點時，當場逮獲被告，並於身上扣得海洛因等情，均屬實情。
（三）證人饒耀東就向被告購買海洛因之金額，於警詢指稱：二千元或三千元等語（見偵查卷第10頁背面），於偵查中則稱：一千元或二千元左右等語（見偵查卷第54頁），迨至本院前審審理時又改稱：一千或二千元等語（見本院上訴卷九十六年一月十八日審判筆錄第7頁），其先後指證不一。然證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證加以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；倘基本事實陳述，與真實性無礙時，仍得予採信，迭經最高法院著有判例。查，饒耀東就於九十二年六、七月間至同年十月查獲為止，前後多次向被告購買海洛因之基本事實，前後指證如一，且饒耀東因多次向被告購買毒品，歷時約有三、四個月，致未能明確指證各次購買金額，亦合於常情，自不得據以認定饒耀東指證向被告購買海洛因為不實。而被告於警詢及偵查中均坦承約販賣「十次」或「大約十次」海洛因予饒耀東，每次二千元等情，參以案發時饒耀東亦係於電話中向被告購買二千元海洛因，則被告販賣饒耀東海洛因之金額，應係每次得款二千元。
（四）至被告向綽號「死貓」拿海洛因共同販售饒耀東之次數固有「十次」與「大約十次」之差異；證人饒耀東對於向被告購買海洛因之次數，亦有警訊時供證：「二十次以上」，偵查中供證：「大約二十幾次」之不同；惟查，被告所供部分，因被告係在警局初訊時供稱：「十次」，較其在時間在後之偵查時所供：「大約十次」，時間較前，且數目較確定，是本院認被告所供之次數以「十次」為可採。至於證人饒耀東所證述之購買次數，因就「十次」以上部分，尚無其他積極證據以資佐證，且核與被告供述之販售次數「十次」不同，難無誇大之虞，自不宜一併認定，故本院仍以認定被告販售海洛因予饒耀東之次數為「十次」較與事實相符。
（五）被告於原審雖另辯稱：因與饒耀東有恩怨糾紛，致遭誣陷云云；然查，被告於警詢及偵查中均坦承曾販賣毒品海洛因給饒耀東十次或大約十次．並未提及與饒耀東有恩怨糾紛之事；及至本院前審審理時，饒耀東到庭作證，被告亦未指出與饒耀東有何恩怨；本院準備程序時，就證據能力部分訊問被告之意見，亦僅稱：「（對證人饒耀東、甲○○、王美江證言證據能力有何意見？）我警訊筆錄是被刑求的，他們說沒有，我在檢察官那邊有說，我被刑求二次，九十二年製作的這二次筆錄，九十五年那次沒有，刑求證據沒有，當天製作筆錄的錄影帶可以證明。」云云（見本院九十六年八月七日準備程序筆錄）；況本件係饒耀東向警局自首後，經警員授意，以電話聯絡被告，被告即同意至約定地點；而被告於原審、本院前審及本審均供稱：因饒耀東於電話中表示人不舒服，要我過去，始前去探視等語（見原審訴緝字卷第65至66頁及本院上訴卷九十六年一月十八日、本審九十六年十月十七日審判筆錄）；倘被告與饒耀東素有恩怨，被告豈會因饒耀東於電話中表示身體欠安，即不問緣由，攜帶毒品前往查獲地點與饒耀東碰面？益見被告此部分所辯，不足採信，並足以證明被告係接獲饒耀東購買毒品電話，始攜帶毒品至相約地點無疑。
（六）至於被告所辯警訊時曾被刑求乙節，依前開理由欄壹、一、（一）至（三）所述以觀，尚無積極證據足以證明在警訊時，被告曾有被刑求之事，被告此部分之辯解自無足採。
（七）本件扣案之海洛因一包，雖係饒耀東為配合警方辦案，而虛偽購買方法查獲，是否有「陷害教唆」之情形乙節，查：
①、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集犯罪之證據或予以逮捕偵辦。因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。然「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，尚不得混為一談。
②、查被告前曾有多次販賣饒耀東海洛因之情形，饒耀東於至
警局自首後，供出毒品購自被告，始配合警員查緝，以電話向被告購買毒品，被告於饒耀東撥打電話前，已有販賣海洛因營利之意圖，並非饒耀東之引誘、唆使或刺激始起意販賣，自非屬「陷害教唆」。又證人饒耀東係在配合警方之偵查作為下，佯稱欲購買海洛因，自無實際購買海洛因之真意；然被告確有販毒故意，且被告亦已攜帶海洛因至約定地點欲販售饒耀東，足見被告已著手實施販賣海洛因之行為，僅因饒耀東係為協助警察辦案，實無買受真意，並在警察監視下伺機逮捕，事實上亦未完成買賣，該次行為，自僅能論以販賣未遂。
（八）又本院認定被告與綽號「死貓」之成年人有連續販賣海洛因十次予饒耀東之事實，其每次並從二千元販售所得之價款中獲利分取五百元，如前所述，顯見被告要有「營利」之主觀犯意甚明，自應成立販賣第一級毒品海洛因之罪名。
（九）綜上所述，被告委有上開販賣第一級毒品海洛因之不法情事應堪徵信，其所辯要屬事後諉卸刑責之詞，不足採信，犯行已堪認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院於九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議要旨參照）。查：
（一）按修正後刑法第二十八條雖將修正前刑法第二十八條之「實施」修正為「實行」；其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，範圍較狹；二者意義及範圍固有不同，但對於本件被告所犯本案之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自應適用修正後規定，最高法院九十五年度臺上字第5599號判決要旨參照）。
（二）被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。則被告行為後新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之舊法論以連續犯。
（三）又修正前刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後刑法第五十九條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨，本條修正係屬法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（事實欄一部分）及同條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（事實欄二部分）。被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「死貓」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次販賣海洛因既遂及一次販賣海洛因未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條規定論以連續販賣第一級毒品既遂之一罪，惟因販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。
五、原審論罪科刑，固非無見，惟按「共同正犯」犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」；惟查，本件被告與綽號「死貓」者共同販賣海洛因所得合計二萬元，自應於主文內諭知「上訴人共同販賣第一級毒品所得之新台幣二萬元應與綽號『死貓』者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號『死貓』者之財產連帶抵償之」，始為適法；然原判決主文僅籠統諭知「犯罪所得新台幣二萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」云云，係以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，尚有未洽。本件被告上訴意旨，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。
六、查，被告先後販賣第一級毒品海洛因所得僅有五千元，即觸犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，縱處以最輕之無期徒刑，亦嫌過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。又刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑；修正後則為二十年以下，十五年以上有期徒刑，比較結果，新法不利於被告，應適用修正前之規定。爰審酌被告曾有多次施用毒品前科、販賣毒品危害社會治安、國民生活健康不輕，犯後未見悔意，及參酌被告販賣次數、數量非多，所得僅有五千元等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因一包（淨重0.28公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋1只，係被告所有供包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。再被告與「死貓」先後各以二千元價格，販賣海洛因予饒耀東十次，被告雖僅就其中抽取五百元共計五千元，然共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院八十九年臺上字第六九四六號、九十一年臺上字第五五八三號判決要旨參照）。
本件被告既與「死貓」為共同正犯，該共同販賣海洛因犯罪所得財物計二萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知共同販賣第一級毒品所得之二萬元應與綽號「死貓」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「死貓」者之財產連帶抵償之。至未扣案之0000000000之行動電話話機及門號，雖係被告用以販賣毒品所用，惟該門號申辦人為「 楊佳燕 」，被告亦稱該手機係阿姨出借使用，自無證據證明係被告所有之物，尚無從宣告沒收，併於敘明。
七、本件公訴意旨雖認被告係基於概括之犯意，自九十二年六、七月間某日起，連續出售海洛因予饒耀東「共計二十餘次」，惟查，本院認定被告販售海洛因予饒耀東之次數為「十次」，其餘超過十次部分，尚無證據資以證明，如前所述，故本院認「超過十次」部分，被告之犯行尚屬不能證明，應為無罪之諭知，惟此部分，公訴人認與前開判決有罪之「十次」部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十九條、修正前第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國96年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。