裁判字號：臺灣桃園地方法院113年審易字第72號刑事判決
裁判日期：民國113年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度審易字第3264號
113年度審易字第72號113年度審易字第1170號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告梁家源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第5529號、第5337號、113年度毒偵字第707號），本院判決如下：
主文梁家源所犯之罪所處之刑及各罪之沒收暨應執行刑，均如附表「宣告刑/沒收」、「應執行刑」欄所示。
事實
一、梁家源前於民國104、105年間因①施用第一、二級毒品案件，經本院以106年度審訴緝字第15號、第16號、第17號判處有期徒刑5月（共4罪）、8月（共4罪）、7月、3月確定。②施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以106年度審訴緝字第2號判處有期徒刑8月、6月確定。上開①②罪經本院以107年度聲字第734號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱「應執行刑A」），經入監執行後，於108年8月26日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑8月又17日。③因竊盜案件，經本院以109年度壢簡字第2058號判決判處有期徒刑3月確定。「應執行刑A」殘刑及③案入監接續執行後，於110年7月3日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於前揭觀察、勒戒釋放出所後3年內，於如附表「施用時間、地點」欄所示時間、地點，以如附表一至三「施用毒品之方式及所施用之毒品」欄所示方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣分別經如附表一至三「查獲經過」欄所示之方式而查獲，並扣得如附表一至三「物證」欄所示之物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局、刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件附表一至三扣案之物品，或係被告自首(如下述)而主動交付，或係警方盤查時，被告心虛逃離現場而丟棄不明粉末，顯可疑為毒品準現行犯而遭警逮捕，再經警方附帶搜索及被告自願交付而扣得，是該等物品之扣獲程序合法，自具證據能力。被告因該等因素遭警查獲後，被告同意警方採尿，有自願受採尿同意書可憑（見毒偵5529卷第49頁、毒偵5337卷第47頁、毒偵707卷第33頁），且經警方依上開程序查獲後，被告既成準現行犯，若被告不同意採尿，則警方得依刑事訴訟法第205條之2之規定對被告強制採尿，是本件所採尿液均有證據能力。
二、復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體
）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。從而，本件扣案之被告尿液、扣案物品，分別經由查獲之桃園市政府警察局中壢分局、桃園市政府警察局刑事警察大隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而分別委由台灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北榮民總醫院，並出具濫用藥物尿液檢驗報告、鑑定書、毒品成分鑑定書，自應均認具有證據能力而得為本件之證據。
三、再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告梁家源對於上開事實均坦承不諱，且有如附表「書證」欄所示文書證據等在卷可稽，復有扣案如附表「物證」欄所示之物可資佐證，是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就如附表一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第10
條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其各該次施用毒品前、後持有毒品之低度行為，分別為各該次施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯如附表一至三所示6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」等語。本件就113年度毒偵字第707號起訴書(即附表三)已載明被告構成累犯之事實包含多次施用毒品案件，且依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，被告確有如起訴書事實欄一所載多件施用毒品罪，並已執行完畢之紀錄，則被告於本件自構成累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，被告上開累犯之罪名既與113年度毒偵字第707號起訴之罪名相同，自足認被告就該部分犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，此次加重最低本刑，對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認該部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至本件就112年度毒偵字第5337號、5529號起訴書(即附表一、二)部分，固有論述被告因案執行完畢而構成累犯，然完全未論及其之累犯罪名包含施用毒品罪，而僅泛泛記載累犯之罪名係竊盜案件與他案，是該二部分之檢察官自未善盡被告於本件構成施用毒品累犯之前科之舉證責任，本院無須代替檢察官舉證，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號上開裁定意旨，此二部分無從認被告有何「刑罰反應力薄弱」之情狀，不得依刑法第47條第1項規定加重其最低法定本刑。
㈣依附表一、二查獲經過欄所示，被告如附表一之施用第一級
、第二級毒品罪，均符合自首要件，被告如附表二之施用第一級毒品罪，符合自首要件，該等部分應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告前經觀察勒戒仍未能徹底戒絕毒品、其各次經警
查獲後所採尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度均甚高（其中附表一部分：甲基安非他命濃度高達19779ng/ml、嗎啡濃度高達000000ng/ml；附表二部分：甲基安非他命濃度高達46952ng/ml、嗎啡濃度高達000000ng/ml；附表三部分：甲基安非他命濃度高達17363ng/ml、嗎啡濃度高達86936ng/ml）、被告於本件分別係最近一次接受觀察勒戒完畢後，第一犯、第二犯、第三犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)、被告於附表二所持有之第一級毒品海洛因之數量非少等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，且就得易科罰金之部分諭知易科罰金之折算標準。至扣案如附表一、二、三「物證」欄所示之海洛因、甲基安非他命及摻有甲基安非他命之削尖吸管，均屬本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在各該罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。扣案如附表三「物證」欄③、④所示之物，均為被告所有，且為供其本案施用毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，在各該罪項下宣告沒收。至其餘扣案之如附表三「物證」欄②所示物品，與本件犯罪無關，不得宣告沒收。
㈥112毒偵5529號卷第139頁之扣押物品清單顯然並非本件被告
之案件資料，應由檢察官向本院影印之，以免他案被告官志明案件之扣案物品遺失或不知所踪。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭印山到庭執行職務中華民國113年9月6日
刑事審查庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁珮華中華民國113年9月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
施用時間、地點施用毒品之方式及所施用之毒品查獲經過宣告刑/沒收於112年10月5日13時許，在桃園市○○區○○○路000號住處。（即112年度毒偵字第5337號）以燒烤玻璃球吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，及以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。警方於112年10月5日晚間10時20分許，在桃園市○○區○○路00號旁盤查駕駛8517-RG號自小客車之梁家源，員警目視發現梁家源隨身包包前之置物袋空間有許多夾鏈袋，詢問其是否為違禁物，梁家源即主動交出包包內之未使用之針筒(未扣案)及摻有甲基安非他命之削尖吸管1支並主動將車內之海洛因2包（淨重共計3.4公克、純質淨重共計2.01公克）、甲基安非他命1包（含袋毛重0.8985公克）交予警方。梁家源施用第一級毒品，處有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包(重量如左欄)均沒收銷燬之。又犯施用第二級毒品，處有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(重量如左欄)、摻有甲基安非他命之削尖吸管壹支均沒收銷燬之。書證①桃園市政府警察局保安警察大隊真實姓名與尿液（尿液編號：112偵-0994）、毒品編號對照表（毒品編號：D000-0000）、毒品初步鑑驗報告單及照片。②台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號112偵-0994號濫用藥物檢驗報告。③法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書。④桃園市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片。⑤自願受採尿同意書。物證物品名稱數量檢出成份及用途①海洛因2包（驗前總淨重3.4公克，驗餘總淨重3.36公克）。被告所有，檢出海洛因成分，供其本次施用剩餘之第一級毒品海洛因。②甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4944公克）。被告所有，檢出海洛因成分，供其本次施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命③摻有甲基安非他命之削尖吸管1支。供其本次施用第二級毒品甲基安非他命所用之物。
附表二：
施用時間、地點施用毒品之方式及所施用之毒品查獲經過宣告刑/沒收於112年10月12日3時許，在桃園市○○區○○○路000號住處。（即112年度毒偵字第5529號）將海洛因摻入食鹽水以針筒注射，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣梁家源 於112年10月13日7時許，為警在桃園市○○區○○路000號前盤查，警方發現其為毒品人口，詢問其有無攜帶違禁物，其主動坦承有攜帶並交出海洛因6包（共計淨重11.34公克、共計純質淨重6.95公克）。梁家源施用第一級毒品，處有期徒刑陸月又拾伍日，扣案之第一級毒品海洛因陸包(重量如左欄)均沒收銷燬之。又犯施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。於112年10月13日8時25分許為警採集尿液時起回溯120小時內某時許，在臺灣地區不詳地點。（即112年度毒偵字第5529號）以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。書證①桃園市政府警察局中壢分局(隊)真實姓名與尿液（尿液編號：E000-0000）、毒品編號對照表（毒品編號：DE000-0000）、檢體監管紀錄表桃園市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。②台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號E000-0000號濫用藥物檢驗報告。③法務部調查局濫用藥物實驗室112年11月8日調科壹字第11223923110號鑑定書。④桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片。⑤自願受採尿同意書。⑥桃園市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。物證物品名稱數量檢出成份及用途①海洛因（粉末，原扣案物品編號6）1包（淨重2.78公克，驗餘淨重2.76公克、空包裝重0.17公克、純度72.18％、純質淨重2.01公克）。檢出第一級毒品海洛因成份，供被告本次施用剩餘之第一級毒品海洛因。②海洛因（塊狀，原扣案物品編號1至5）5包（合計淨重8.56公克，驗餘淨重8.53公克、空包裝重1.10公克、純度57.73％、純質淨重4.94公克）。檢出第一級毒品海洛因成份，供被告本次施用剩餘之第一級毒品海洛因。
附表三：
施用時間、地點施用毒品之方式及所施用之毒品查獲經過宣告刑/沒收於113年1月14日18時許，在桃園市○○區○○○路000號住處內。（即113年度毒偵字第707號）以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，及以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於113年1月15日4時47分許，在桃園市○○區○○街00號欲盤查站在ATY-9690號車輛副駕座旁之梁家源，員警見梁家源發抖，乃詢問其車內有無違禁物，梁家源便跑步逃離現場，並將數包不明粉末丟棄於路邊，警方追至美豐街3號前將之攔停，帶返上開現場，梁家源乃承認其丟棄者為海洛因，警方又在上開車內及其身上扣得其餘不明粉末數包(連同上開遭梁家源丟棄之包數共計8包，總淨重7.85公克）、內含第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠3顆（總淨重0.597公克）、海洛因注射針筒1個及安非他命吸食器1個。梁家源施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因肆包(重量如左欄)均沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。又犯施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之安非他命吸食器壹個沒收。書證①桃園市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表。②桃園市政府警察中壢分局真實姓名與尿液（尿液編號：E000-0000）、毒品編號對照表（毒品編號：DE000-0000）、自願受採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：E000-0000）各1紙。③桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室113年2月2日調科壹字第11323901950號鑑定書各1份。④現場照片、扣案毒品照片。⑤內政部警政署刑事警察局113年3月29日刑理字第1136017031號鑑定書。物證物品名稱數量檢出成份及用途①海洛因4包（驗前總淨重7.85公克，驗餘淨重7.74公克）。(其餘扣案之4包不明粉末不含毒品成分)被告所有，檢出海洛因成分，供其本次施用剩餘之第一級毒品海洛因。②藥錠3顆（驗前總淨重0.597公克，驗餘總毛重1.169公克）。被告所有，檢出氟硝西泮成分。（另由查獲機關依行政程序處理）③注射針筒1支。為被告所有，未送檢驗，亦未初驗，然為供其本次施用第一級毒品海洛因所用之物。④安非他命吸食器1組。為被告所有，未送檢驗，亦未初驗，然為供其本次施用第二級毒品甲基安非他命所用之物。
應執行刑：
不得易科罰金之部分，應執行有期徒刑壹年壹月，得易科罰金之部分，應執行有期刑壹年，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。