裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3871號刑事判決
裁判日期：民國113年07月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3871號上訴人即被告 邱蕭煌 選任辯護人 林彥苹 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度重訴緝字第1號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第13583號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於邱蕭煌未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分、沒收部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
邱蕭煌犯如附表二編號1、2「本院主文欄」所示之罪，各處如附表二編號1、2「本院主文欄」所示之刑。
其他上訴駁回。
邱蕭煌上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年肆月，併科罰金部分，應執行罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表一編號1至6「應沒收物」欄所示之物均沒收。
事實
一、邱蕭煌明知明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈及槍管，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可不得持有、製造，詎其竟分別為如下之行為：
㈠、邱蕭煌因與他人有糾紛，為求防身竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及持有槍枝主要組成零件之犯意，於民國000年0月間以新臺幣（下同）15萬元為對價，向 廖勇 量（已歿）購買如附表一編號1所示改造手槍1支、如附表一編號3所示非制式子彈35顆及附表一編號6所示屬槍枝主要組成零件之槍管2支並持有之。
㈡、邱蕭煌另基於製造具有殺傷力改造手槍之犯意，於108年4月27日自勝立模型店購買如附表一編號2所示之道具槍後，透過網際網路學習改造槍械之知識，旋在其位於桃園市○○區○○○街00號之租屋處，試圖鑽通槍管，然於貫通槍管過程中因鑽頭折斷，邱蕭煌遂將該槍之槍管丟棄，並將該槍其餘部分拆解而藏放於上址租屋處，而未能既遂。
㈢、邱蕭煌另基於持有具有殺傷力子彈之犯意，於108年5月3日前某不詳時間，在桃園市中壢區元化路之中正公園內，以6萬元為對價向 陳金聲 購得附表一編號4、5所示具有殺傷力之制式子彈38顆、制式散彈4顆，並自斯時持有之。
㈣、嗣經警方於000年0月0日下午3時35分許持搜索票至邱蕭煌前開租屋處搜索扣得如附表一所示之物，因而查獲。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告邱蕭煌以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中就上開證述之證據能力均陳稱：沒有意見等語（見本院卷第127至129頁），且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議（見本院卷第268至269頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、至被告就如附表一所示之扣案物、臺灣桃園地方法院108年度聲搜字第412號搜索票、陳報書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝照片、內政部警政署刑事警察局108年7月31日鑑定書、110年7月29日函、110年8月30日函、111年1月10日函、111年1月26日函、新竹市政府警察局110年5月10日回函暨函附偵查報告、指紋鑑定報告、海洋委員會海巡署艦隊分屬第十二海巡隊108年5月6日函、原審就警方搜索及槍測影像勘驗報告及截圖等物證均爭執其證據能力。被告及其辯護人陳稱：警方到場時沒有出示搜索票給被告看，就直接對被告進行搜索，故警方的搜索並不合法，所取得之證據應無證據能力等語。然查：⒈本案係新竹市警察局以被告違反毒品危害防制條例及槍砲彈
藥刀械管制條例為案由，向臺灣桃園地方檢察署檢察官針對被告前揭租屋處報告被告所涉犯嫌，經該署檢察官核准後向臺灣桃園地方法院聲請搜索，嗣臺灣桃園地方法院檢閱相關事證後，於108年5月2日以108年度聲搜字第412號核發搜索票，案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例等，搜索期間為108年5月2日16時至同年月4日18時止，受搜索人為被告，搜索處所則為桃園市○○區○○○街00號被告租屋處。後經警於108年5月3日15時35分起至同日16時35分止，至上開租屋處執行搜索，扣得如附表一所示槍枝、子彈及扣案物等情，業經調閱臺灣桃園地方法院108年度聲搜字第412號卷宗核閱無訛，堪認屬實。
⒉至就警方於搜索被告租屋處前，是否有出示搜索票後對被告
進行搜索此情，證人即當日執行搜索之新竹市警察局刑事警察大隊第三分隊隊長 陳玉霖 於原審中證稱：本案是有一位檢舉人檢舉被告，我們對檢舉人製作筆錄前有去現場查證，檢舉人在檢舉前幾天也有進入房屋內拍照並且提供給我們，我們後來接獲檢舉人檢舉後也有到被告租屋處外蒐證，並查看有無人員進出，之後我們便聲請搜索票，搜索當晚我們便取得法院核發搜索票，並在隔天進行搜索。進行搜索當天我們在被告租屋處附近的咖啡廳埋伏，後來被告開著一台墨綠色NISSAN廠牌的車子出現，我們便上前控制被告，我們有表明警察身分並出示搜索票，也有告知被告遭搜索的原因，我還有跟被告說他開的車子也涉及侵占案件，因為當時檢舉人有提供被告所駕車輛的車號，經我們查詢也是涉及侵占案件的車輛。當時搜索票應該是我拿在手上，我自己有說我是警察，也有給被告看搜索票，並告知被告違反槍砲彈藥刀械管制條例，過程中被告並沒有反抗，之後我們就帶同被告進入屋內搜索等語（見原審重訴緝卷二第255至268頁）；另證人即進行搜索之警員 嚴智信 於原審證稱：我們是因為接獲線報被告持有槍枝及改造零件，當時檢舉人有提供照片，我們也有到被告租屋處外確認與檢舉人指訴相符後，便報告檢察官聲請搜索票，當天是我送件給檢察官向法院聲請搜索票。搜索當天我們在被告住處的樓下埋伏，等到被告出來後，我們便上前表示我們是警察，且有拿搜索票給被告看，我們對被告進行控制，但當時還沒有上銬，後來我們便帶被告上樓去進行搜索。我現在沒有印象是誰對被告進行告知和提示搜索票給被告看，但我記得有做這些事，不過不是我對被告做的。我們當時搜索有錄影，一共分成三段，第一段是我們控制被告後才開始錄影，第二段是上樓後開始錄影，第三段則是搜索被告所使用車子時再次進行錄影等語（見原審重訴卷二第269至279頁），是由證人陳玉霖、嚴智信之上開證述可知警方於搜索前先於被告租屋處樓下埋伏，見被告出現後即上前表明警方身分，更出示搜索票並告知搜索原因，旋將被告控制並帶往其租屋處進行搜索。復佐以被告遭警方控制時之錄影畫面顯示，畫面一開始被告即已遭控制坐在地上，身旁警員手上即持搜索票，此有本院勘驗筆錄為憑（見本院卷第183頁），另有該錄影畫面翻拍照片在卷可查(見本院卷第187頁)，此與證人陳玉霖、嚴智信前開證述被告出現後先由警方控制被告，旋表明警察身分及出示搜索票等情相符。
⒊至被告雖於原審及本院審理中一再辯稱：依據勘驗的搜索錄
影過程，警方沒有出示搜索票給我看等語，然依據證人嚴智信之前揭證述，警方就搜索過程之錄影係於被告已遭控制後始開始錄影，則該錄影畫面自未包含警方上前與被告接觸之影像，此觀原審及本院勘驗搜索過程錄影內容，影片一開始被告即已坐在地上遭警方控制即可得知。又依據勘驗畫面可見證人陳玉霖手持搜索票，旋將搜索票夾於左手腋下，並向周圍之警員告以「東西先放著，我們先帶上去」等語，可見警方於控制被告時應有出示該搜索票，否則證人陳玉霖於控制被告後應不會手持搜索票。又佐以被告於遭警方控制坐在地上的過程中，始終不曾出言詢問對方身分，且始終配合警方，於警方詢問有無違禁品時更稱：「沒有啊，你們看阿，你們看阿，你們儘管看阿」等語（見本院卷第183頁），由此更顯被告於搜索當下自當知悉將其控制坐在地上之人均係警方，由此均足推知警方於上前接觸被告時，自當有告知被告其等係警方執行搜索，且有出示搜索票，故警員陳玉霖始會手持搜索票。更遑論被告於108年5月3日警詢中陳稱：我於108年5月3日15時30分從租屋處出來，警方立即上前盤查我，同時警方有表明身分並出示證件，當時警方也有出示搜索票等語（見偵13583卷一第10頁），另於原審準備程序中陳稱：當時有警察從背後抓住我的手，其中一位說他是警察，拿一張紙給我看，上面有寫我的名字和住址，但我沒有看清楚他就收起來了等語(見原審重訴緝字卷二第61至62頁)，是被告於警詢及原審中亦坦承警方有表明身分、出示證件及出示搜索票，僅係因警方因懷疑被告藏有槍枝，故於出示搜索票後旋即將被告控制以避免執行搜索過程中產生危險，況被告於搜索過程中更未曾向警方表示其未細讀該搜索票內容並請警方再次出示，此經原審及本院勘驗被告遭控制時之錄影畫面明確。是警方既已出示搜索票，被告更已看見該搜索票上所記載搜索對象姓名及搜索地址，警方因擔心持有槍枝之被告具有危險性而立即控制被告，在被告亦未向警方表示尚未細讀該搜索票內容之情形下，證人陳玉霖將搜索票夾於腋下並開始進行搜索，則警方並無刻意不出示搜索票之行為，其搜索過程自屬合法。尤有甚者，被告於檢察官訊問中均未提及警方未出示搜索票一事，直至原審審理中被告始翻異前詞，故被告所辯不僅與其警詢及原審所述自相矛盾，亦與證人陳玉霖、嚴智信之證述不符，更與本院所勘驗警方搜索時錄影之內容不相符，是被告上開所辯應不足採信。
⒋至被告又辯以：警方聲請搜索票所憑的照片並不是我住處的
照片，警方以該照片及檢舉人的指訴就對我的租屋處進行搜索，檢舉人應是與警方合作構陷我入罪，況該屋我已經於108年4月1日就搬離，搜索當天是 謝騰昇 約我在該處見面，結果我一到場就被警方壓制、逮捕，應該是警方與謝騰昇勾串好要將我逮捕入罪，其搜索過程應不合法等語。然查，警方依據秘密證人A1指訴被告持有第二級毒品甲基安非他命及槍枝，且A1繪製被告租屋處之室內陳設圖，另提供其拍攝被告持有槍枝之照片，警方經由至被告租屋處外現場勘查、蒐證後，認被告涉有持有槍枝、毒品之犯罪嫌疑，旋向臺灣桃園地方法院聲請搜索票獲准，因此前往被告租屋處進行搜索，此經原審調閱臺灣桃園地方法院108年度聲搜字第412號卷核閱無誤。而警方僅能依照檢舉人所提供之證據進行查證，為避免打草驚蛇更僅能間接查證檢舉人所提供證據是否屬實、該指訴之人是否具有犯罪嫌疑，至檢舉人所述是否確屬事實，則係後續偵查、審理階段所待調查之內容，故本件警方依據檢舉人之指訴及提供之證據報告檢察官，經檢察官向臺灣桃園地方法院聲請核發搜索票，其過程並無違法之處。而被告一再陳稱：是警方與檢舉人合作要入我於罪等語，不僅並未提出任何證據加以佐證，況警方確實於被告租屋處扣得如附表一所示槍彈及第一級毒品海洛因，而被告於偵審中均自承上開槍彈及毒品為其所有，此番情節均與證人A1所述相符，是警方並無刻意入被告於罪之情形。又被告辯稱：當時警方應係透過謝騰昇將我約到租屋處並將我逮捕等語，然暫不論被告就此情節全無提出相關證據，僅係被告臆測之詞，況縱認屬實亦無任何違法之情，故被告上開所辯亦不足採信。
三、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官於本院準備及審理期日對其證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第129至132頁、第269至274頁），至被告及其辯護人雖以前開原因認警方搜索過程不合法，而爭執非供述證據之證據能力，然被告及辯護人所辯並不足採已如前述，是搜索過程並未違法，而關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已依法提示或告以要旨，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：訊據被告矢口否認事實欄所示犯行，其辯稱：我雖然有持有上開槍彈，但我認為警方搜索過程不合法，警方沒有出示搜索票給我看，而且我認為警方應該是和檢舉人串通好要構陷我入罪，而且當時我已經沒有住在該租屋處，被搜索當天謝騰昇跟我相約於租屋處見面，但他沒有出現，只有警方到場對我進行搜索，我覺得警方是透過謝騰昇將我約出並逮捕，這樣的搜索過程我認為不合法，應該判我無罪等語。經查：
㈠、被告如事實欄一、㈠所示持有附表一編號1所示改造手槍、附表一編號3非制式子彈及附表一編號6所示槍管等情，業經被告陳稱：銀色這把（即附表一編號1所示改造手槍）是我高中同學 廖勇量 在103年5月留給我的，他當時給我這把槍還有將近50顆子彈（即附表一編號3所示非制式子彈），我後來有拿去打，我本來是要跟他買的，雙方講好對價是15萬元，但他在103年7月就因急性肝炎住院後來過世，所以我錢還沒有給他，當時是因為有人放話要對我不利，所以我要買來自衛，廖勇量當時還有交給我2支槍管（即附表一編號6所示）等語（見偵13583卷一第93頁、第105頁；聲羈卷第21頁；原審重訴緝卷一第54至56頁；原審重訴緝卷二第296頁），且其查獲過程亦經證人陳玉霖、嚴智信證述明確（見原審重訴緝卷二第254至269、269至280頁），另有新竹市警局刑警大隊108年5月3日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵13583卷一第22至23、24至25頁)、新竹市警局槍枝初步檢視報告表暨扣案槍枝照片（見偵13583卷一第28至31、131至221頁）、查獲現場照片（見偵13583卷一第49至67、121至130頁；原審重訴緝卷二第204至209頁)、海巡署第12海巡隊扣押物品清單（見偵13583卷二第97至99頁)、內政部警政署刑事警察局鑑定書108年7月31日刑鑑字第1080044538號（見偵13583卷二第77至83、89至95頁；原審重訴緝卷一第107至121頁；本院卷第195至203頁）、桃園地院扣押物品清單（見原審重訴卷第19至23頁）、內政部111年1月26日內授警字第1110870689號函（原審重訴緝卷二第101至102頁）為證。而附表一編號1、3、6所示改造手槍、非制式子彈及槍管於被告租屋處查獲過程亦經原審勘驗警方搜索被告租屋處之影片在卷足憑（見原審重訴緝卷二第196至197頁、第203至209頁），又扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支，經送鑑定後具有殺傷力（詳細鑑定結果見附表一編號1鑑定結果欄所示），扣案如附表一編號3所示非制式子彈35顆，經送鑑後亦具有殺傷力（詳細鑑定結果見附表一編號3鑑定結果欄所示），扣案如附表一編號6之槍管2支，經送鑑後認屬槍枝主要組成零件（見原審重訴緝卷二第101至102頁），足認被告前開符合任意性之自白，核與事實相符而足堪採信。
㈡、就被告如事實欄一、㈡所示製造槍枝未遂之情，業經被告陳稱：PB這把槍（即附表一編號2所示槍枝，不含鑑定時所裝之槍管）是我於108年4月27日在勝立玩具店所購買的，當時買了兩支玩具槍及彈匣，我試著要自己做出一把來，但我技術不夠好，沒有辦法做出來。當時我有試著要把PB這把槍的槍管貫通，但都無法貫通，因為我在使用鑽床貫通槍管時，鑽頭斷在槍管內，所以我就把該槍原本的槍管丟掉，這把槍我有貫但沒有通，我沒有做出成品來。後來警方搜索我的租屋處時，查獲PB這把槍是拆開的，警察便把用來搭配銀色改造手槍（即附表一編號1所示槍枝）的槍管和這把槍剩餘的零件組成附表一編號2該槍枝，上開該槍管是我在網路上以4,000元購買的等語（見偵13583卷一第11頁、第105頁；偵13583卷二第112頁；原審重訴緝卷一第54頁），復有新竹市警局刑警大隊108年5月3日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵13583卷一第22至23、24至25頁)、新竹市警局槍枝初步檢視報告表暨扣案槍枝照片（見偵13583卷一第32至35、131至221頁）、查獲現場照片（見偵13583卷一第49至67、121至130頁；原審重訴緝卷二第204至209頁)、海巡署第12海巡隊扣押物品清單（見偵13583卷二第97至99頁)、內政部警政署刑事警察局鑑定書108年7月31日刑鑑字第1080044538號（見偵13583卷二第77至83、89至95頁；原審重訴緝卷一第107至121頁；本院卷第195至203頁）、桃園地院扣押物品清單（見原審重訴卷第19至23頁）、勝立模型之奇摩拍賣網站搜尋截圖（見偵13583卷二第127至130頁）、內政部警政署刑事警察局110年7月29日刑鑑字第1100047935號函（見原審重訴緝卷一第143頁）、內政部警政署112年11月27日刑理字第1126005737號函暨附件：109年8月14日槍枝殺傷力鑑定說明（見本院卷第221至225頁）為證，另扣案如附表一編號2所示槍枝確實係於被告租屋處查獲亦有前開原審勘驗搜索影片為憑，而該槍枝於查獲當下係拆分為零件之狀態，經由警方以查扣槍枝零件組成此情，亦經原審勘驗警方槍測錄影內容為憑（見原審重訴緝卷二第199至201、210至224頁），又有扣案如附表一編號2所示槍枝可資為證，足認被告上開自白核與事實相符而足堪採信。
㈢、另就事實欄一、㈢所示被告持有附表一編號4、5所示制式子彈38顆、制式散彈4顆之行為，業據被告陳稱：我在2年前向一個叫陳金聲的人以6萬元購買制式子彈，地點是在中壢元化路的中正公園，當時買了50顆子彈，他送給我5顆散彈等語（見偵13583卷一第106頁；原審重訴緝卷一第56頁），且附表一編號4、5所示制式子彈係於被告租屋處查獲此情，亦經證人陳玉霖、嚴智信證述明確（見原審重訴緝卷二第254至2
69、269至280頁），另有新竹市警局刑警大隊108年5月3日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵13583卷一第22至23、24至25頁)、扣案制式子彈照片（見偵13583卷一第131至221頁）、查獲現場照片（見偵13583卷一第49至67、121至130頁；原審重訴緝卷二第204至209頁)、海巡署第12海巡隊扣押物品清單（見偵13583卷二第97至99頁)、內政部警政署刑事警察局鑑定書108年7月31日刑鑑字第1080044538號（見偵13583卷二第77至83、89至95頁；原審重訴緝卷一第107至121頁；本院卷第195至203頁）、桃園地院扣押物品清單（見原審重訴卷第19至23頁）為證，而扣案如附表一編號4、5所示子彈經送鑑定後認均具有殺傷力（詳細鑑定結果見附表一編號4、5鑑定結果欄所示），足認被告上開自白核與事實相符而足堪採信。
㈣、被告就如事實欄所示客觀經過均於偵審中坦承不諱，雖其就警方於搜索時所為搜索程序爭執合法性，然警方對被告搜索過程並無不法之情已如前述，則被告前開所辯自不足採信。被告如事實欄所示犯行均堪以認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月00日生效施行。此次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲刑責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第2項及第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是依修正後之新法，持有「非制式手槍」不再依第8條第4項規定處罰（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金），改依刑度較重之第7條第4項規定處罰（法定刑為5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金）。另就製造「改造手槍」之犯罪行為，於修正前認屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲」而適用該條例第8條第1項（法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金），於修正後則屬「非制式手槍」而適用該條例第7條第1項（法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金），其刑罰顯較修正前規定為重。本件被告所持有非制式手槍及製造非制式手槍犯行，比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之舊法規定。
㈡、核被告就事實欄一、㈠所為（即附表一編號1、3、6所示之物），係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。次核被告就事實欄一、㈡所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪。另核告就事實欄一、㈢所為（即附表一編號4、5所示制式子彈），係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
㈢、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告就事實欄一、㈠所示持有附表一編號1所示手槍1支、附表一編號3所示非制式子彈35顆、附表一編號6所示槍管2支，被告均陳稱係自其友人「廖勇量」處取得，而卷內並無事證可證被告持有改造手槍、子彈及槍管係分別起意，或從不同來源處取得，是被告係以一持有行為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪及未經許可持有槍枝主要組成零件罪，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
㈣、被告就事實欄一、㈡所示非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行業經著手，然尚未製造完成具有殺傷力之槍枝，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
至起訴意旨雖認被告就附表一編號2所示槍枝應係構成非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂罪，然查：
⒈檢察官認附表一編號2所示槍枝已達製造改造槍枝既遂階段，
無非係以內政部警政署刑事警察局108年7月31日刑鑑字第1080044538號鑑定書中認定該槍枝係換裝土造槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力等語，因此認附表一編號2所示槍枝已經由被告製造達具有殺傷力之既遂階段。
⒉然查，被告於偵查及原審中陳稱：附表一編號2所示槍枝被查
獲時都是零件，是警方把他組裝在一起的，附表一編號2所示槍枝我是在108年4月27日在勝立玩具店所購買的，當時該槍枝的槍管在我貫通時鑽頭斷在裡面，所以該槍管被我丟掉了。警察查獲時便把我另外買用來配銀色那把槍的槍管，跟附表一編號2其他槍枝零件組裝在一起，而該槍管是我在網路上以4,000元購買的（見偵13583卷一第105頁；原審重訴緝卷一第53至60頁），是由被告上開陳述可知，送鑑附表一編號2該槍枝於遭查扣時係以拆開為零件方式遭查獲，經警方組裝後成為附表一編號2所示槍枝。另經原審勘驗警方所提供槍測錄影顯示（見原審重訴緝卷二第199至201頁、第210至224頁），附表一編號2所示槍枝確實係經警方將自被告住處所查扣之槍枝零件逐一組裝，期間曾測試多項零件裝入槍身未果，最終始將附表一編號2所示槍枝組合完成，則被告辯稱遭查獲時附表一編號2該槍遭拆分為零件此情確屬事實。
⒊又經警方於被告住處內查獲槍身1支、滑套3個、槍管2支、復
進彈簧1包、彈簧1包、撞針2盒等物品，此有扣押物品目錄表為證（見偵13583卷一第24至25頁），由此可知被告於遭警方查獲時曾備有多項槍枝零件，則警方用以組裝附表一編號2所示槍枝之槍管，亦不能排除係被告購入作為附表一編號1該槍備用槍管，經警方查獲附表一編號2除槍管外之槍枝零件後，將之組裝為扣案附表一編號2所示槍枝。而檢察官又無提出其他證據佐證送鑑時附表一編號2所示槍枝之槍管係被告自行貫通，或係被告於購入時即係為換裝於附表一編號2所示槍身上，自不能僅以被告自陳曾有試圖貫通該槍槍管之舉，及警方所組裝成附表一編號2該槍經送鑑具有殺傷力，即認被告已將該槍槍管貫通或由被告自行購入已貫通之槍管換裝於附表一編號2槍身上而成。
⒋基此，檢察官起訴被告製造非法製造可發射子彈具有殺傷力
之槍枝既遂罪，其證據尚未達使本院毫無合理懷疑之確信，基於有疑惟利被告之精神，自僅能做對被告有利之認定，而認定被告僅著手於貫通附表一編號2該槍，但尚未貫通完成，而屬未遂。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：邱蕭煌基於製造並持有具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，先於108年5月3日前之不詳時間，透過網際網路學習改造槍械及子彈之知識，再自不詳處所，取得附表一編號7所示物品後，在其位於桃園市○○區○○○街00號之租屋處，以上開設備，鑽通附表一編號1所示槍管、換裝暢通槍管、鑽撞針座、安裝撞針及在附表一編號3所示子彈之彈殼鑽洞、裝底火、放火藥、裝彈頭之方式，接續製造如附表一編號1所示具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍，及如附表一編號3所示具有殺傷力之非制式子彈35顆而持有之，因認被告就此部分涉犯修法前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之製造子彈罪嫌。
㈡、檢察官起訴被告製造附表一編號1所示槍枝、附表一編號3所示非制式子彈，無非係以被告於偵查中所為陳述，證人即被告租屋處房東 劉信宏 於偵查中所為證述，新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣桃園地方法院搜索票、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局108年6月24日刑鑑字第1080043215號鑑定書、108年7月31日刑鑑字第1080044538號鑑定書、海洋委員會海巡署艦隊分屬第十二海巡隊108年5月6日艦第十二隊字第1082201229號函、槍枝初步檢視報告表、照片及附表一編號1、3、7所示扣案物品為其主要論據。訊據被告則堅詞否認上開犯行，其辯稱：附表一編號1所示該槍，我是從廖勇量處取得，我沒有自行改造或貫通槍管，另扣案附表一編號3所示子彈也是廖勇量給我的，不是我自己做的，我雖然有想要自己做子彈，但是技術不夠，做不出來，所以我就沒有做等語。
㈢、經查：⒈就附表一編號1所示槍枝，被告自始至終均陳稱該槍枝係廖勇
量所交付，雖被告曾陳稱：我有嘗試要將PB那隻玩具槍的槍管貫通等語，然被告所稱其欲貫通槍管之槍枝為附表一編號2該黑色改造手槍之原有槍管，至就附表一編號1該槍枝，被告從未曾陳稱其有貫通槍管或自行購入已貫通槍管換裝之行為。甚且附表一編號2所示槍枝之槍管，被告亦陳稱因技術不足而未能成功貫通，是尚無從以被告曾嘗試貫通附表一編號2所示槍枝之槍管，即推論附表一編號1所示槍枝係被告製造而成。又檢察官另提出被告住處曾扣得附表一編號7所示之改造工具為證據，然查該等改造工具並非僅能使用於製造槍枝，而被告於原審中亦否認該等工具係供製造槍枝所用，自無從僅以於被告住處查獲上開改造工具，即逕行推論附表一編號1所示槍枝係被告改造而成。此部分檢察官所提出之證據並不足以佐證被告有製造附表一編號1所示槍枝之犯行，基於有疑惟利被告之精神，自僅能做對被告有利之認定。⒉另就附表一編號3所示子彈，被告亦始終陳稱：附表一編號3
所示的子彈是廖勇量給我的，當時他給了我將近50顆子彈等語。檢察官認附表一編號3所示子彈係被告所製造此情，無非係以於被告住處扣得彈殼、彈頭、底火銅片、底火火藥等物品為其主要論據，然被告於原審審理中陳稱：底火是從沖天炮上拆下來的，彈頭、彈殼、底火銅片則是我去買來的，這些我原本是要拿來做子彈的，但我沒有去做，我想做但做不出來，所以我就放在那邊等語（見原審重訴緝卷二第289至294頁），是由此可知被告亦否認附表一編號3所示子彈係其所製造，且檢察官並未提出其他證據佐證附表一編號3所示子彈係被告自行製造而成，自僅能做對被告有利之認定。
四、上訴駁回部分（即事實欄一、㈢未經許可持有子彈罪）：
㈠、被告上訴意旨略以：我承認持有制式子彈的行為，但這部分是警方違法搜索所取得的證據，我認為應該判處我無罪等語。
㈡、原審審理後，認被告犯未經許可持有子彈罪事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，分別審酌被告持有子彈之數量、期間；併兼衡被告行為所生危害、犯罪之動機、目的、素行、手段及犯後坦承持有子彈之態度，與其於原審審理中自述大學畢業之智識程度、於案發期間無業、離婚之生活狀況(見原審重訴緝卷二第306頁)等一切情狀，量處有期徒刑9月，併科罰金5萬元，且諭知罰金如易服勞役之折算標準。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執陳詞否認犯行，然其所辯不足採信之處，業經本院詳述如前，被告猶執此指摘原審就此部分之認定有誤，其上訴並無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決部分：
㈠、原審審理後，認被告就事實欄一、㈠及一、㈡係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈槍枝罪、同條例第12條第1項製造子彈罪事證明確，並予論罪科刑，固非無見。然查就附表一編號1所示槍枝、附表一編號3所示非制式子彈、附表一編號6所示槍管，被告始終陳稱係自友人廖勇量處取得，本案又無其他證據佐證該槍枝、子彈、槍管係被告自行製造；至附表一編號2所示槍枝，被告陳稱其雖曾嘗試貫通該玩具槍之槍管，但於貫通過程中撞針斷裂於槍管中而未能既遂，是原審認被告成立製造可發射子彈槍枝罪及製造子彈罪即有未洽。另就沒收部分，附表一編號7所示扣案物，被告雖坦承為其所有，但並無證據證明上開工具有使用於製造槍枝之上，至扣案如附表一編號3所示非制式子彈亦非被告所製造，則扣案底火銅片、火藥、彈頭、彈殼自非供製造子彈之用，又附表一編號3所示非制式子彈，已經送鑑試射部分，其子彈當已裂解而喪失作用，自非屬違禁物，而無庸沒收，原審就此部分仍諭知沒收，亦屬有誤。被告上訴否認犯罪雖無理由，然原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。又原判決關於製造可發射子彈槍枝罪部分所宣告刑既經本院撤銷，原定應執行刑之基礎即不復存在，就其所定之應執行刑部分自應併予撤銷。
㈡、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告明知槍砲、子彈具有相當之危險性，亦為我國法令所禁絕之物品，竟擅自自「廖勇量」處取得如附表一編號1所示槍枝、附表一編號3所示子彈、附表一編號6所示槍管，更試圖以貫通附表一編號2所示槍枝之槍管，其行為造成社會治安莫大危害，另衡以被告犯後否認犯行之犯後態度、被告持有、製造槍枝、子彈、槍管之數量，兼衡其犯罪動機、犯罪手段、所造成法益侵害之程度，又佐以被告於本院審理中自陳：大學畢業之教育程度、已離婚有一個小孩之家庭狀況、現從事桃園環保局外包夜間道路清掃工作之經濟狀況等一切情狀，分別就事實欄一、㈠及㈡所示犯行量處如附表二編號1、2「本院主文」欄所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告上開撤銷部分及上訴駁回部分所處之刑，本院審酌其所犯數罪之罪質、非難程度之異同，暨上揭犯罪反應之人格特性，並衡酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，定其應執行之刑如主文第4項所示。
㈢、沒收部分：⒈扣案如附表一編號1、3、4、5「應沒收物」欄所示之槍枝及
子彈，均具殺傷力，附表一編號6「應沒收物」欄所示之槍管2支，為槍砲主要組成零件，均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。其中附表一編號3、4、5所示扣案子彈，經試射完畢部分，因已裂解而喪殺傷力，自毋庸宣告沒收。
⒉扣案如附表一編號2「應沒收物」欄所示槍枝（不含槍管）為
被告所有，且被告自陳係其欲貫通槍管所用之物，自屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段沒收之。
至警方安裝於附表一編號2所示槍枝上之槍管1支，被告自陳：而該槍管是我在網路上以4,000元購買的等語（見偵13583卷一第105頁），是該槍管無從認係與本案扣案物一併取得，而並未在本院審理範圍內，且該槍管並未經鑑定是否屬槍枝主要組成零件，自無從於本案一併宣告沒收，附此敘明。⒊至扣案如附表一編號7所示之物，被告於原審中雖坦承該物品
均為其所有，但就工具部分被告否認有供製造附表一編號2所示槍枝使用，且經原審函詢內政部警政署刑事警察局後，該局回函稱：上開工具及證物可否組裝槍彈，因涉及行為人之知識、經驗及技術，本局未便臆測。前揭工具均為坊間常見之五金器具，其所產生之工具紋痕大部分係重複性紋痕，無法供比鑑使用，故本局無法推判該批工具與本案槍彈之關聯性等語（見原審重訴緝卷二第85至87頁），是並無證據可資佐證附表一編號7所示物品中之工具部分係被告用於製作槍彈所用。另就附表一編號3所示非制式子彈，本院已認定係被告自廖勇量處取得，且被告亦陳稱附表一編號7所示彈殼、彈頭、底火銅片、底火火藥及火藥部分均未使用於製造附表一編號3所示子彈（見原審重訴緝卷二第288至296頁），則上開物品與本案無關。至其餘槍枝零件部分（即復進彈簧1包、槍管刷25支、彈簧1包、撞針2盒、槍枝零件1包、槍身1枝、滑套3個），經送鑑後並不屬槍枝主要組成零件，且卷內亦無證據顯示有用於製造槍枝所用，是附表一編號7所示物品自均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國113年7月18日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳俞婷（陳俞婷法官因離職無法簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定由潘翠雪審判長附記。）
法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國113年7月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號扣案物鑑定結果應沒收物1改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號【銀色、含金屬彈匣3個】）係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局108年7月31日刑鑑字第1080044538號鑑定書，見原審重訴緝卷一第107至121頁)改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號【銀色、含金屬彈匣3個】）2改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號【黑色、含彈匣1個】）經由警方組裝扣案槍枝零件後送鑑雖具有殺傷力（然本院認警方所配裝之槍管，被告並非係用於此槍枝，故被告僅著手貫通槍管而未成功，應屬未遂）改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號【黑色、含彈匣1個】）3非制式子彈35顆其中1顆係由直徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底有撞擊痕跡之非制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力。其中7顆係由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，採2顆試射，均可擊發，認具有殺傷力。其中9顆係由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，彈底均有撞擊痕跡之非制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具有殺傷力。其中18顆係由金屬彈殼組合直徑約8.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈，採樣6顆試射，均可擊發，認具有殺傷力。(內政部警政署刑事警察局108年7月31日刑鑑字第1080044538號鑑定書，見原審重訴緝卷一第107至121頁)非制式子彈23顆（其餘12顆已於鑑定時試射而無庸沒收）4制式子彈38顆其中35顆均係由口徑9X19mm制式子彈，採樣12顆試射，均可擊發，認具有殺傷力；其中3顆係由口徑9X19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力。（內政部警政署刑事警察局108年7月31日刑鑑字第1080044538號鑑定書，見原審重訴緝卷一第107至121頁)制式子彈25顆（其餘13顆已於鑑定時試射而無庸沒收）5制式散彈4顆均係由口徑12GAUGE制式散彈，採樣1顆試射，可擊發，認具有殺傷力(內政部警政署刑事警察局108年7月31日刑鑑字第1080044538號鑑定書，見原審重訴緝卷一第107至121頁)制式散彈3顆（其餘1顆已於鑑定時試射而無庸沒收）6槍管2支均係以貫通之金屬槍管，可供組成具殺傷力槍枝使用（內政部111年1月26日內授警字第1110870689號函，見原審重訴緝卷二第101至102頁)槍管2支7改造工具1箱、電鑽2組、鑽頭1箱、游標卡尺1支、鐵鎚1支、擦槍工具2組、砂輪組1組、金屬鋸片1組、砂輪機1組、老虎鉗2組、千金頂1臺、電鑽床1組、復進彈簧1包、槍管刷25支、槍盒1只、彈簧1包、火藥1罐、撞針2盒、槍枝零件1包、彈殼（子彈半成品）50顆、彈頭50顆、底火銅片19片、底火火藥19個、砧板1塊、槍身1枝、彈櫃1個、滑套3個、無（新竹市警察局刑事警察大隊108年5月3日搜索扣押筆錄，見偵13583卷一第22至23頁；新竹市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表，見偵13583卷一第24至25頁)毋庸沒收。附表二（所宣告之刑）：
編號行為態樣原審主文本院主文㈠事實一、㈠邱蕭煌犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日邱蕭煌犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。㈡事實一、㈡邱蕭煌犯非法製造發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。㈢事實一、㈢邱蕭煌犯非法持有子彈罪，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。上訴駁回。