裁判字號：臺灣高等法院112年上更一字第87號刑事判決
裁判日期：民國113年07月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上更一字第87號上訴人即被告 韓瑞洋 選任辯護人 黃昱凱 律師
王聖傑 律師 黃志興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第728號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10683號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、韓瑞洋明知二甲基色胺（DMT）係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品二甲基色胺之犯意，持用如附表編號16所示之行動電話向新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司（下稱蝦皮拍賣網站）申請拍賣帳號「ddt050」，並綁定前開行動電話門號後，自民國109年7月13日起至000年0月間某日止，陸續在其位於新竹市○區○○街00巷0號住處，以前述拍賣帳號，在蝦皮拍賣網站上多次購買如附表編號2至15所示之物後，嘗試多種方法欲製造二甲基色胺，終以如附表編號2所示之相思樹粉加水熬煮之方式製造二甲基色胺。嗣經警於110年9月9日12時45分許，持搜索票至韓瑞洋上址住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局偵查第八大隊、新竹市警察局刑事警察大隊、南投縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院就證據能力部分表示無意見而不予爭執（見更審卷第52至53頁、第184至186頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，原審審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，故認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告韓瑞洋固坦承有於如事實欄一所示之時間，以如附表編號16所示之行動電話，透過蝦皮拍賣網站購入如附表編號2至15所示之物後，於如事實欄一所示之時、地著手製造二甲基色胺，並製造出如附表編號1所示內含二甲基色胺成分之物的事實，惟矢口否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：我只有將相思樹粉加水熬煮，並未加入其他化學成分，故我雖然嘗試有製造，但並未製造成功云云。經查：㈠被告有於如事實欄一所示之時間，以如附表編號16所示之行
動電話，透過蝦皮拍賣網站購入如附表編號2至15所示之物後，於如事實欄一所示之時、地，以如附表編號2所示之相思樹粉加水熬煮之方式，製造出如附表編號1所示之物等情，固為被告所不否認（見更審卷第188頁），復有原審法院110年度聲搜字第323號搜索票、新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片20張、蝦皮拍賣網站110年4月21日函附用戶申設資料、交易明細及IP登入明細等資料在卷可佐（見新竹地檢署110年度偵字第10683卷【下稱偵卷】第24頁至第27頁、第30頁至第33頁反面、第43頁至第47頁反面），再如附表編號1所示之物，經鑑驗後內含二甲基色胺成分，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、法務部調查局112年11月6日調科壹字第11203326860號函、內政部警政署刑事警察局113年4月19日刑理字第1136045562號鑑定書在卷可參（見偵卷第69頁；更審卷第91至92頁、第137至138頁），被告確實有製造出二甲基色胺之事實，首堪認定。
㈡至被告雖曾於警詢及偵訊陳稱，如附表編號1所示之物，係其
用清水400克加入之氫氧化鈉50克，再倒入200克相思樹粉進行攪拌後，再加入200克的水及200克的鹽巴，攪拌後靜置1小時，再用漏斗跟濾網濾掉相思樹粉，只留下紅色的液體，再加入150公升的石油醚，並以湯匙攪拌5分鐘後放入玻璃瓶內靜置沉澱，用拋棄式的塑膠滴管吸取上方的石油醚，再將所提取的透明液體放入盒子內陰乾等語（見偵卷第14頁正反面），惟被告於原審表示偵訊時說用清水400公克加氫氧化鈉、樹粉等語，那是實驗等語（見原審卷第110頁），是被告究係以何方式製造如附表編號1所示之物，前後供述確有不一之處。又如附表編號1所示之物究係以何方式製造得出乙事，經函詢法務部調查局，該局函復略以：「送驗扣押物編號1黏稠檢品是否依係依被告所述製作程序製造而得，歉難明確研判」等情，有該局112年11月6日調科壹字第11203326860號函在卷可查（見更審卷第91頁），卷內復無其他證據可證明被告究係以何種製造如附表編號1所示之物，自應以被告原審、前審及本院所述，即以相思樹粉加水熬煮之方式為真。
㈢被告以將相思樹粉加水熬煮之行為，屬毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」行為：
⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨照）；又毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。
⒉查就被告係基於製造二甲基色胺之犯意，以將相思樹粉加水
熬煮之方式，製造如附表編號1所示之物，依前開最高法院判決意旨，自屬以毒品原、物料提煉製成毒品之行為（即以毒品外之物為原料，提製成毒品之行為），此亦與法務部調查局112年11月6日調科壹字第11203326860號函所陳，即「被告所述之三種製作程序均屬自相思樹粉翠取提煉二甲基色胺之步驟，差別在於成品之二甲基色胺純度有所不同」等情（見更審卷第91頁）相符，且如附表編號1所示之物，經鑑定後亦含二甲基色胺成分，業經本院說明如前，參以被告於警詢、偵訊、原審、前審及本次審理均自承有製造成功等情（見偵卷第18頁反面、第59頁；前審卷第55頁；更審卷第188頁），於本院本次審理時，更供稱：「（你試多少次？）之前我提煉沒有成功，後來我用水煮才成功，約3至4次」等語（見更審卷第188頁），自應認其製造如附表編號1所示之物之方式，當屬毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」行為，且已達製造第二級毒品既遂程度等情，堪以認定。則被告辯稱其行為僅止於製造未遂階段云云，應屬臨訟卸責之詞，尚難採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
㈡被告基於單一製造第二級毒品犯意，於密切接近之時、地所
為，侵害同一之法益，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯一罪。
㈢被告製造二甲基色胺後，持有二甲基色胺之低度行為，為製造二甲基色胺之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之減輕：㈠本案適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，祇要其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院108年度台上字第1060號判決意旨參照）。
⒉查被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承有製造二甲基色胺
之行為，僅否認上開事實在法律評價上係構成製造第二級毒品既遂之罪行，依上開說明，尚無礙於其符合上述偵審自白減輕其刑規定之適用，而應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡本案適用刑法第59條之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。
⒉查被告前無毒品相關案件紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷
可查（見更審卷第177至179頁），本案製造二甲基色胺之目的亦為供己施用，而無流通之意，除據其自承在卷外，亦可由附表編號1數量所示之成品甚微可知，惟所犯為法定刑無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，猶嫌過重，而有客觀上堪予憫恕之情況，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減其刑。
參、駁回上訴之理由：
一、原審以被告所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪處斷，於科刑時，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑，並審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為供己施用而製造第二級毒品二甲基色胺，所為實無可取，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，參以被告犯罪手段、情節、製成之毒品數量，暨被告自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。復就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之玻璃盒，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明；⒉扣案如本判決附表編號2、3、5（即原判決附表編號1、2、4）、16所示之物，均係供被告製造第二級毒品二甲基色胺所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⒊扣案如附表編號4、6至15（即原判決附表編號3、5至14）所示之物，均係被告所有，準備用以製造二甲基色胺所用，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
二、經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收均屬妥適，應予維持。被告仍執前揭陳詞而指摘原判決此部分認事用法有違誤，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國113年7月18日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官黎惠萍法官張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾鈺馨中華民國113年7月18日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物數量/重量鑑定結果及鑑定書卷存頁碼備註扣案時地（民國）⒈第二級毒品二甲基色胺1包(所餘殘渣檢體量微無法計重）台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年9月10日毒品證物鑑定分析報告，定性檢驗結果二甲基色胺（見偵卷第69頁）。含有第二級毒品二甲基色胺成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之玻璃盒，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之。為警於110年9月9日中午12時45分許，在新竹市○區○○街00巷0號扣得（見偵卷第31頁）內政部警政署刑事警察局113年4月19日刑理字第1136045562號鑑定書，鑑定結果編號1，經拆封檢視為玻璃空盒1個及殘渣袋1包(證物袋内另含台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告1份），查本案證物業經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及法務部調查局鑑定完畢，所餘殘渣檢體量微不易分離取樣，本局無法鑑定（見更審卷第137至138頁）。⒉相思樹粉1個無。被告供本件製造毒品所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⒊氫氧化鈉1個無。為被告所有，準備用以製造第二級毒品二甲基色胺之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。⒋丙酮1個無。同上。⒌石油醚1個無。同上。⒍異丙醇1個無。同上。⒎量杯1個無。同上。⒏漏斗1個無。同上。⒐濾網1個無。同上。⒑玻璃瓶1個無。同上。⒒富馬酸1個無。同上。⒓鋅粉1個無。同上。⒔磅秤1個無。同上。⒕PH值檢測筆1支無。同上。⒖膠囊空殼1包無。同上。⒗華為手機，黑色(含SIM卡1張)1支無。被告供本件製造毒品所用，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。