裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第75號民事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺北地方法院民事判決93年度訴字第75號原告明仁建設股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 沈明達 律師被告丙○○
乙○○辛○○丁○○己○○庚○○共同訴訟代理人 呂傳勝 律師被告壬○○
戊○○兼上二人訴訟代理人癸○○上列當事人間請求返還保證金事件，本院於中華民國94年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣伍佰萬元，及其中新臺幣肆佰萬元部分自民國八十八年五月九日起，其餘新臺幣壹佰萬元部分自民國八十九年五月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬柒仟元或同面額之中華商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由程序方面：
原告起訴原係請求被告連帶給付新臺幣（下同）5,000,000元，及自民國85年6月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此有起訴狀在卷可稽，嗣將利息部分減縮如主文第一項所示，此有爭點整理狀在卷足憑，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。
實體方面：
原告主張：原告與被告之被繼承人 徐振耀 於80年9月13日訂立
合建契約，由徐振耀提供其所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段145之22地號（合併前為145之22、146之24地號）土地，原告則負責提供建築基金興建地上十層、地下二層大樓，由徐振耀分得地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓停車位全部，地下二樓停車位二分之一，原告分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一，合建土地則由雙方依分配建物面積分配登記，原告並提供保證金10,000,000元及保證支票10,000,000元。嗣徐振耀於84年2月21日死亡，由 徐宏圖 及被告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○繼承合建契約之權利義務，依合建契約第7條第5款約定，地主應於交屋之日及保固期滿各退還保證金4,000,000元、1,000,000元，惟原告於88年4月21日催告地主交屋，上開地主於同年月22日收受後，未依合建契約第10條約定，於15日內辦妥交屋手續，依民法第101條第1項規定視為退還保證金之條件業己成就，上開地主應退還保證金4,000,000元，並自收受催告函後16日即88年5月9日起加付遲延利息。又依合建契約第15條第1款約定保固期限為一年，上開地主應於89年5月8日，退還保證金1,000,000元，並自89年5月9日起加付遲延利息。又徐宏圖於90年5月9日死亡，遺產由被告癸○○、戊○○、壬○○繼承。爰依合建契約書第6條第2款及繼承之法律關係，請求被告連帶如數給付等語。
並聲明：除假執行之擔保金額外，如主文第一項所示。
被告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○（下稱被告丙○○等人）則以：
㈠原告違反合建契約第9條約定，未將徐振耀分得之前開房屋由
徐振耀自行指定起造人，竟將系爭大樓建物全部以原告為起造人，將系爭大樓建物全部辦理保存登記，更將徐振耀分得之前開部分房屋出租他人。另原告興建系爭大樓有許多瑕疵，且依約原告應在頂樓加蓋一戶約30坪建物，原告迄未建造，違反合建契約第3條第2款、第2條第1款約定。況被告未依合建契約第
4條約定，於開工日起一千個日曆天內完工取得使用執照後七天內交屋，系爭大樓自簽約日迄今歷時十二年餘仍未完工交屋，經被告去函催告原告均置之不理，依合建契約第8條第1、3款約定，被告得沒收前開保證金，原告自不得請求返還保證金。
㈡另原告逾期完工，依合建契約第7條第1款約定，每逾期1日賠
償按徐振耀分得房屋工程造價千分之一計算，逾30日以上按工程造價千分之二計算。而被告分得房屋之造價經台灣省建築師公會鑑定為50,640,000元，依此計算每日千分之一為50,640元，30日為1,519,200元，每日千分之二為101,280元，自84年2月1日約定應交屋日起至93年6月1日止，3435天為347,896,800元，得與原告請求之保證金相互抵銷。又保證金約定為20,000,000元，原告僅給付10,000,000元，另10,000,000元係開立保證票，迄未付現，依合建契約第6條約定，原告應以年利率百分之十補貼被告，自80年9月13日立約之日起至93年3月12日止之12年6月，應補貼被告12,500,000元，本件保證金5,000,000元折抵原告應賠償之損害仍有不足，原告自不得請求返還保證金。
㈢聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
被告癸○○、戊○○、壬○○則以：原告尚未交付被告分得之
房屋予被告，被告自不用返還保證金云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠原告與徐振耀於80年9月13日訂立合建契約書，由徐振耀提供
合建土地供原告興建系爭大樓，原告並提供保證金10,000,000元予徐振耀，為兩造所不爭執，有合建契約書、支票影本在卷可稽。
㈡徐振耀先於80年9月25日，以買賣為原因，將合併前146之24地
號土地所有權全部、合併前145之22地號土地應有部分一萬分之二九二五移轉登記予訴外人 徐振發 ，嗣合併後為145之22地號土地，徐振耀應有部分一萬分之五三五七，徐振發應有部分一萬分之四六四三，徐振耀與徐振發再於81年5月9日，各以買賣為原因，移轉所有權與訴外人 黃興漩 ，黃興漩再於82年10月15日、同年10月29日，以買賣為原因，移轉登記予訴外人黃秋雄，為兩造所不爭執，有土地登記謄本在卷足憑。
㈢原告與徐振耀另於81年9月17日訂立協議書，其中第6條約定：
「此階段（即建照申請後核發前），甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（即原告）應按照第1至3條履行。」且徐振耀與被告迄今均未成立公司，亦未指定房屋之產權所有人，為兩造所不爭執，有協議書在卷可證。
㈣徐振耀於84年2月21日死亡，遺產由被告丙○○、乙○○、辛
○○、丁○○、己○○、庚○○及徐宏圖繼承，徐宏圖於90年5月9日死亡，遺產由被告癸○○、戊○○、壬○○繼承，為兩造所不爭執，有徐振耀、徐宏圖之除戶謄本、被告之戶籍謄本、臺灣桃園地方法院93年2月20日第05994號函在卷足稽。
㈤系爭大樓已於87年11月25日興建完成取得使用執照，原告並於
88年1月5日辦理建物第一次所有權登記，為兩造所不爭執，有使用執照、建物所有權狀在卷。
㈥原告曾於88年4月21日催告被告丙○○等人及徐宏圖辦理交屋
，被告丙○○等人及徐宏圖於同年月22日收受後，尚未辦理交屋手續，原告乃將被告分得前開房屋部分出租他人，為兩造所不爭執，有存證信函、收件回執在卷足證。
㈦本件前開10,000,000元保證金之另外5,000,000元部分，經臺
灣高等法院92年度上字第711號民事判決判命被告應連帶返還原告，現正上訴最高法院審理中，為兩造所不爭執，有該判決在卷可憑。
得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於原告得否請求被告返還保證金5,000,000元？㈠按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。因條件
成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第99條第1項、民法第101條第1項定有明文。
㈡查依合建契約第10條、第6條第5款、第15條分別約定，原告應
於系爭大樓取得使用執照，以書面通知徐振耀辦理交屋手續，徐振耀應於接到通知之日起15日內辦妥交屋手續，逾期視為原告交屋完畢；徐振耀應於交屋之日退還保證金之現金4,000,000元，剩餘1,000,000元為保固期間保證金，應於保固期滿無息退還原告；原告保證系爭大樓建築工程，自交屋日起保固一年。查徐振耀於84年2月21日死亡，遺產由徐宏圖及被告丙○○等人繼承，而系爭大樓已於87年11月25日取得使用執照，且原告復於88年4月21日，以前開存證信函催告徐宏圖及被告丙○○等人交屋，徐宏圖及被告丙○○等人於同年月22日收受後，拒不辦理交屋手續，嗣徐宏圖於90年5月9日死亡，遺產由被告癸○○、戊○○、壬○○繼承，均如前述，堪認被告拒不辦理交屋手續，依民法第101條第1項規定，應視為退還保證金之條件業己成就。則原告主張依首揭合建契約第6條第5款約定，及繼承之法律關係，被告應返還保證金5,000,000元，自屬有據。
㈢另按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條著有明文。本件原告對於被告之保證金返還請求權，依前述約定，被告應於收受通知後15日內辦妥交屋手續，返還保證金4,000,000元，俟於一年保固期限滿後返還保證金1,000,000元，係屬於給付定有確定期限之金錢債權，揆諸前述規定，原告請求被告就其中4,000,000元部分，自收受催告函後16日，即88年5月9日起，其餘1,000,000元部分，自89年5月9日起，加給按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法尚無不合。
㈣另依合建契約第9條約定，房屋起造人名義依雙方之分配由原
告、徐振耀自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之。再依前開協議書第6條約定，建照申請後核發前，徐振耀應成立公司暨決定房屋之產權所有人。惟徐振耀未依協議書第6條約定成立公司，亦未決定其受分配房屋之產權所有人，已如前述。況徐振耀與徐振發已於81年5月9日，將合建土地移轉登記予黃興漩，徐振耀並出具以黃興漩為土地所有權人之土地使用權同意書予原告，此有該土地使用權同意書在卷可稽（本院卷第221頁），足認徐振耀因未依上開約定成立公司暨決定其分配房屋之起造人，乃同意系爭大樓僅以原告為起造人。則原告並無違反合建契約第9條之情事，被告丙○○等人辯稱原告違反合建契約第9條約定，未將徐振耀分得之前開房屋由徐振耀自行指定起造人，被告得依合建契約第8條第1、3款之約定，沒收前開保證金云云，自不足取。
㈤又依合建契約第2條第1款約定，系爭大樓屋頂使用權歸十樓使
用，頂樓加建部分以交屋時建築法規許可範圍內加蓋一戶約30坪，屋頂為鋼筋混凝土，四邊加圍且須隔間。惟系爭大樓於87年11月25日取得使用執照，原告於88年4月21日催告上開地主交屋時，建築法令並不准許系爭大樓屋頂加蓋建物，此為兩造所不爭執，堪認原告並無履行合建契約第2條第1款約定之義務。則被告丙○○等人辯稱原告迄未建造上開十樓頂樓建物，違反合建契約書第3條第2款、第2條第1款約定，被告亦得沒收保證金云云，仍不足取。
㈥末按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負
遲延責任。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第230條、第264條第1項定有明文。查依合建契約第4條、第7條但書第1款分別約定，原告應於建造執照核發後及房屋搬遷移交日起二個月內限期開工，並於開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程；因可歸責於地主之事由，其原因存續期間不算逾期日。本件依桃園縣政府工務局核發之（82）桃縣工建執照字第190號建照執照所示，上開建照之核發日期係82年4月23日，此有該建照在卷可憑（見本院卷第225頁），是依上開約定，如無任何遲延因素，自82年4月23日起加二個月之開工期限及一千個日曆天推算，系爭大樓之完工日期應係在85年3月18日，然本件大樓遲至87年11月25日始取得使用執照，有該執照在卷可憑（見本院卷第269頁），是系爭大樓確有遲延完工應係事實。然依合建契約第11條第2款約定，徐振耀應於系爭大樓第五樓結構體完成時移轉原告分得土地所有權予原告。由此觀之，於第五層樓結構體完成時之時點，徐振耀即應辦理原告應受分配建物相對應之基地應有部分移轉登記，始由原告再將該基地應有部分提供設定與徐振耀。再徐振耀應先為移轉基地應有部分與原告，爾後才有所謂原告如無法順利施工或違約時，應無條件歸還基地應有部分之問題；觀諸該項時點係先於第4條之建築期限與使用執照、第7條之逾期完工處理、第2條及第10條之分配與交屋等時點，而徐振耀未依上揭約定於第五樓結構體完成時辦理過戶與原告，又原告上訴人主張其已完成本件大樓之興建，已如前述，被告亦不爭執，因此，被告之被繼承人徐振耀依民法第264條第1項但書規定，即有先為給付基地應有部分移轉登記之義務，已屬明確。則徐振耀既有先為給付之義務，而原告於完成第五樓結構體後，曾先後於85年6月26日、86年3月7日、88年4月21日函催徐宏圖及被告丙○○等人履行契約，徐宏圖及被告丙○○等人仍未履行，此為被告所不爭執，依民法第230條及合建契約第7條但書約定，即係因可歸責於地主之事由致影響營造工程，故其經過時日不作逾期日計算，原告即無遲延完工之問題。故被告丙○○等人辯稱原告未依合建契約書第4條約定期限完工，渠等得依合建契約第8條第1、3款約定沒收前開保證金，以及依合建契約第7條第1款約定，請求原告賠償347,896,800元，得與原告請求之款項相互抵銷云云，殊不足取。
㈦另依合建契約第6條第3、4、5款約定，原告交付之前開保證票
係用以擔保原告完成系爭大樓之興建，並於系爭大樓十樓頂板完成及交屋時各返還保證票5,000,000元。惟原告興建系爭大樓並無違約之情事，被告自不得行使該保證票之票據權利。則被告丙○○等人辯稱原告迄未兌現該保證票，應依合建契約第6條約定，以年利率百分之十補貼被告，自80年9月13日立約之日起至93年3月12日止之12年6月，應補貼被告12,500,000元，本件保證金5,000,000元抵銷原告應賠償之損害仍有不足云云，尚不足取。
㈧至徐振耀既有先為移轉基地應有部分與原告之義務，其未為履
行前，原告本得拒絕移轉建物產權與被告，而本件大樓產權業由建築完成之原告原始取得，並辦畢保存登記，該建物既屬原告所有，原告自得為管理、收益之行為。則原告於催告被告交屋，被告拒不辦理交屋手續後，將被告分得前開房屋部分出租他人，尚無違誤。則被告丙○○等人辯稱原告未依約將系爭大樓被告應分得建物產權移轉登記與被告，竟將之出租牟利，原告不得請求被告返還保證金云云，尚不足取。至被告丙○○等人另抗辯被告分得之建物部分有嚴重瑕疵，不得請求被告返還保證金云云，為原告所否認，惟原告就此並未舉證以實其說，顯不足取。
從而，原告依合建契約書第6條第2款及繼承之法律關係，請求
被告連帶給付5,000,000元，及其中4,000,000元部分自88年5月9日起，其餘1,000,000元部分自89年5月9日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
另本件原告與被告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○
、庚○○均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。
中華民國94年5月26日
民事第六庭法官姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中華民國94年5月26日
法院書記官方蟾苓