裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第5969號民事判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：返還手續費等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第五九六九號
原告甲○○訴訟代理人 沈明欣 律師複代理人丙○○被告長榮國際移民事業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 簡旭成 律師
黃啟逢 律師複代理人 黃世瑋 律師右當事人間請求返還手續費等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、緣原告前為申請加拿大移民，曾於民國九十年三月二十二日委由被告代為辦理並申請加拿大商業移民永久居留權，此有雙方簽立之委任合約書可證（見原證一），原告簽約後即依據上開委任合約書，分別於同年三月二十二日交付被告簽約金新臺幣十一萬元，及於同年四月十三日匯款加幣五萬元（折合新臺幣一百零五萬五千元）至被告公司所指定之帳戶，作為被告為協助原告取得加拿大商業移民永久居留權之國外處理費（委任合約書第六條參照）（見原證二）。
二、按依雙方所定委任合約書第七條規定：「保證條款：乙方負責協助甲方申請面談通過，若面談不通過則乙方於七日內將甲方已繳納之移民手續費全額退還。」，第六條規定：「若面談不被移民官接受，則乙方無條件協助退還甲方所繳國外處理費。」及第九條規定：「本件安排於九十年九月份完成」，被告公司本應於九十年九月前即完成所有申請移民之相關手續，若逾期未完成或面談不通過時，被告自應將原告所繳納之手續費及國外處理費無條件全額退還之。惟查被告自簽約迄今已有一年七個月之久，此期間被告僅安排原告至加拿大到訪一次，即未再作任何有關本件移民之安排或協助，原告雖曾屢次向被告查詢委託案件進度及面談是否為加拿大移民官所接受，被告卻以各種不同之藉口搪塞，遲遲未能詳細交代其所以未能如期完成申辦程序之正當理由；原告不得已除於九十年十一月七日傳真與被告，解除上開委任合約並催告其儘速返還所繳納之手續費及國外處理費外（同原證二）；嗣並於九十一年五月十七日、八月二十六日及九十一年十月十八日寄發存證信函、律師函，重申解約及要求退還相關款項之意思（見原證三、四），惟被告對上開催告不僅置之不理，更委託律師回函原告：該公司承辦本件移民事務並未遲延，目前因加拿大移民政策有變更致有所影響，惟該事由並非可歸責該公司，並無義務返還款項云云（見原證五），顯無退款之意願。
三、綜上，被告既未於九十年九月前辦理加拿大商業移民永久居留權完畢，其給付
已陷於給付遲延，原告依據民法給付遲延之規定解除契約，並依同法第二百五十九條第一款規定，請求將交付之手續費及國外處理費返還，應屬有理。再者，復依民法第五百四十九條之規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，本件縱認原告無解約權，原告亦有終止雙方委任契約之意思，並以存證信函告知被告上開終止之意思表示，故原告亦得依據委任契約終止後之法律關係，請求返還預給之報酬。
四、本件原告無需踐行民法第二百五十四條之催告程序即可解除系爭合約：按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行，得解除契約，此固為民法第二百五十四條所明定。惟同法第二百五十五條亦規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」。原告為能早日取得加拿大居留權，以利女兒日後出國留學，於簽訂系爭合約時即與被告於系爭合約第九條明確約定：「本件安排於九十年九月份完成」，而所謂「安排完成」係指被告需完成一切移民手續，亦即被告逾越此期限仍未完成合約內容，則取得加拿大移民對被告而言即無意義，是以雙方於契約中既有明確之意思表示，表明被告如於九十年九月前未能使原告取得加拿大移民居留權，否則即難達其契約之目的，則依據前揭說明原告自無需再踐行催告程序，通知被告應於何時履行及逾期不履行之法律效果，逕可解除系爭合約。
五、被告主張未能於雙方約定期限內完成系爭合約，係因加拿大移民政策改變，而認為其不履行係不可歸責於己之事由云云，未能詳盡其舉證責任：
（一）按給付有確定期限者者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未能給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。此有二十一年上字第一九五六號著有判例可參。本件被告主張其給付遲延係因加拿大移民政策改變所致，並提出加拿大律師事務所之回函及翻譯文件作為佐證，惟上開文件僅為私文書，原告既否認其形式上及實質上之真正，被告自應就該私文書形式上及實質上之真正，負舉證之責。
（二）再者，縱認該回函形式上為真正，觀諸回函內容：「˙˙˙由於這是曼省的新方案，行政上的問題加上規定一直改變，導致進度落後，兩次預定的案件審查會議（二○○一年十一月十二日）都被延期，而之後，曼省政府增加了新的規定˙˙˙」云云，其自始並未表示加拿大移民政策究竟係在何時有了改變（是在系爭合約約定日期即九十年九月前或之後）？改變之內容為何？變更之程度是否是否重大至會影響被告辦理移民之進度？凡此，均未見該回函所敘及，亦未見被告提出任何官方證明文件以資證明，被告即主張本件遲延未提出給付，係不可歸責於己之事由，其舉證責任，顯有未盡。
六、被告不得依據系爭合約第三條、民法第二百五十九條第三款、第五百四十六條及同法第三百三十四條就所支出手續費、律師服務費、仲介費、陪同人員支出等費用就原告之請求主張抵銷：
（一）手續費（十一萬元）：
１、如認原告解除系爭合約有理，則所有系爭合約條款均溯及失其效力，被告自不得再援引系爭合約第三條就其支出之手續費主張抵銷。
２、再者，民法第二百五十九條第三款固規定受領之給付為勞務或物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，然被告仍應就其主張受領之勞務給付之價額舉證之，若未能舉證，自不得請求之。
（二）律師服務費（加幣五千元，折合新臺幣一十一萬二千五百元）：
１、就此，被告主張抵銷之依據乃為民法第五百四十六條之規定，受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之。然被告對其所主張之律師服務費所為之舉證僅是提出律師事務所之請款單，並非代表其已支付該筆費用，被告應提出其已支付之證據。
２、如認被告可依據系爭合約第三條就手續費之支出主張抵銷，則依第三條所謂手續費已包含律師費，故被告再就律師服務費支出費用主張抵銷，顯有重複扣除之嫌。
（三）加拿大仲介公司費（加幣三千七百四十五元，折合新臺幣八萬四千二百六十三元）：
１、觀諸被告就仲介費用所提出之證據（即被證二），仲介費用僅為加幣三千五百元，並非加幣三千七百四十五元，被告計算之依據為何？請說明之。
２、再者，此部份與上述（二）律師服務費用部分之答辯相同。
（四）陪同人員支出（新臺幣八萬元）：被告並未提出任何單據以茲證明，既未能舉證，自不得主張抵銷。
七、為此聲明：
（一）被告應給付原告一百十六萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保聲請宣告假執行。
貳、被告則抗辯：
一、原告委任被告代辦移民事宜，事實上面談已通過，只待原告簽署最後文件，至原告主張給付遲延部分，係因加拿大曼尼托巴省移民政策改變，致移民進度有所影響，此遲延情事實無法歸責於被告。況經與原告協議後，原告亦同意被告繼續辦理，故兩造對於給付期限已另有合意，而原告亦未踐行催告程序，通知被告應於何時履行及逾期不履行之法律效果，被告亦繼續履行，但於最後關鍵，原告不欲辦理，不願簽署最後文件，突然來函表示解除契約（原證二），不符給付遲延解除契約之要件。
二、綜認原告解除契約有理由，被告主張依民法第二百五十九條第三、五款規定，請求原告返還必要費用及處理委任事務之勞務給付，就三十八萬六千七百六十三元部分主張抵銷：
（一）被告並未收到面談拒絕通知函，依系爭合約第三條約定，正式簽約時應給付十一萬元作為勞務給付代價，俟面談通過時再給付十一萬元。縱使原告因被告給付遲延而欲解除契約，致委任事務無法達成，被告最低應得第一期勞務給付報酬十一萬元。
（二）律師服務費（加幣五千元，折合新臺幣一十一萬二千五百元）：本件移民申請已至最後文件（商業投資計畫）簽署階段，加拿大律師服務費為處理委任事務之必要費用，無論已支出或尚未支出均屬之。而此國外律師報酬與系爭合約第三條手續費並無關聯，後者乃被告之勞務報酬，此觀第二條工作項目即知。
（三）加拿大仲介公司費（加幣三千七百四十五元，折合新臺幣八萬四千二百六十三元）：
加拿大仲介公司Marlton之仲介費，有備忘錄、被證二之費用證明可稽，其上仲介費用加幣三千五百元係不含稅之價額，含稅後即為加幣三千七百四十五元。
（四）陪同人員支出（新臺幣八萬元）：此與加拿大律師費用並無關聯，且依系爭合約第七條可知，並未重複請求。
三、為此聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。駁回原告之訴。
叁、得心證之理由：
一、按當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束；但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十條之一第三項定有明文。查原告於起訴狀載明其主張解除契約之依據為委任合約書第九、四、六條（見本院卷第六至七頁），經原告於九十一年十二月十六日第一次言詞辯論期日即當庭同意簡化爭點為「原告得否依合約第九條、民法第二五九條第一款請求返還手續費、國外處理費？」，並經被告當庭同意（見本院卷第二十四頁之言詞辯論筆錄），兩造嗣後即按此進行攻擊防禦，詎原告於九十二年二月十七日提出書狀表明增加一項爭點「原告得否依系爭合約第四、六條約定，請求被告退還手續費及國外處理費？」（見本院卷第五十七頁），惟經被告於九十二年三月四日言詞辯論期日當庭表示不同意（見本院卷第七十八頁之言詞辯論筆錄），而原告未能證明九十一年十二月十六日之爭點協議有何不可歸責於原告之事由或依其他情形協議顯失公平者，故兩造仍應受該協議之拘束。本院僅就兩造於九十一年十二月十六日、九十二年三月四日協議簡化之爭點及不爭執點（見本院卷第二十四、七十九至八十一頁之言詞辯論筆錄）為審究，合先敘明。
二、查下列事實為兩造所不爭執（見本院卷第七十九至八十頁之言詞辯論筆錄），自堪信為真實：
（一）兩造於九十年三月二十二日簽訂委任合約書（下稱系爭合約，見本院卷第八頁），約定被告為原告申請加拿大商業移民永久居留權，應於九十年九月份完成，手續費共二十二萬元，於簽約時原告先交付手續費十一萬元予被告。
（二）原告於九十年四月十三日匯款國外處理費加幣五萬元（折合新臺幣一百零五萬五千元）至被告指定帳戶（見本院卷第九頁之匯款單）。
（三）被告於簽約後，曾安排原告至加拿大與當地移民官面談一次。
（四）被告迄今尚未為原告取得加拿大商業移民永久居留權。
（五）原告未經催告程序（即催告被告履行契約義務），逕於九十年十一月七日傳真卷附第九頁之文件，要求取消系爭合約，並退還已付款項，經被告於當日收受。原告又於九十一年五月十七日，寄發存證信函（見本院卷第十至十一頁）予被告，要求被告出面洽談後續情形，經被告於同年月二十日收受。原告又於九十一年八月二十六日，寄發存證信函（見本院卷第十二至十三頁）予被告，終止系爭合約，並要求退還已付款項，經被告於同年八月二十七日收受。原告又於九十一年十月十八日，寄發律師函（見本院卷第十四至十五頁）予被告，解除系爭合約，並要求退還簽約金十一萬元、移民代辦費一百零五萬五千元（即加幣五萬元），經被告於同年十月二十日收受。被告於同年十一月一日函覆（見本院卷第十六至十七頁），經被告於同年月二日收受。
三、本件經整理簡化之爭點如下（見本院卷第八十至八十一頁之言詞辯論筆錄）：
（一）原告得否依系爭合約第九條約定，請求被告退還手續費十一萬元及國外處理費一百零五萬五千元？
１、兩造就原本約定之給付期限（即九十年九月份）是否另有合意變更？
２、系爭合約是否依兩造之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的？
３、原告得否未定期催告被告履行，而解除系爭合約？
４、被告未能於約定期限內完成，是否因加拿大移民政策改變所致，屬不可歸責於被告之事由，而不負遲延責任？
（二）被告得否以手續費、律師服務費、仲介費、陪同人員支出費用共三十八萬六千七百六十三元主張抵銷？
１、被告得否依系爭合約第三條約定，請求原告給付第一期勞務給付報酬十一萬元？
２、被告得否依民法第五百四十六條第一項規定，請求原告給付國外律師報酬加幣五千元（折合新臺幣十一萬二千五百元）？
（１）此是否屬系爭合約第三條之手續費範圍？
（２）數額？
３、被告得否依民法第五百四十六條第一項規定，請求原告給付加拿大仲介公司之仲介費用加幣三千七百四十五元（含稅）（折合新臺幣八萬四千二百六十三元）？
（１）此是否屬系爭合約第三條之手續費範圍？
（２）數額？
４、被告得否依民法第五百四十六條第一項規定，請求原告給付陪同人員支出費用新臺幣八萬元？
（１）此是否屬加拿大律師事務所所收取之律師服務費範圍？
（２）數額？
四、茲分述如下：
（一）原告得否依系爭合約第九條約定，請求被告退還手續費十一萬元及國外處理費一百零五萬五千元？
１、兩造就原本約定之給付期限（即九十年九月份）是否另有合意變更？依系爭合約第九條約定：「本件安排於九十年九月份完成。」（見本院卷第八頁），是以被告應於九十年九月三十日前為原告申請取得加拿大商業移民永久居留權。而被告主張兩造嗣後合意變更完成期間云云，惟此為原告所否認，被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。然原告於九十年十一月七日即已傳真要求取消系爭合約，並退還已付款項，而被告並未舉證以實其說，其所辯自無可採。
２、系爭合約是否依兩造之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的？
（１）按所謂定期行為分為絕對的定期行為與相對的定期行為，前者為依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約目的者，依契約之性質，自客觀上觀察，即可認識債務人非於一定時期為給付，即不能達契約之目的；後者為依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的者，當事人之意思表示非僅在確定履行期日，且表明非於約定期日為給付，不能達其契約之目的，惟有於約定期日履行契約，債權人始可獲得契約所定特殊利益，契約就此明確表示當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識（ 孫森焱 ，民法債編總論下冊第七五三至七五四頁參照）。
（２）查兩造就移民申請完成日期雖有明確約定履行期日（九十年九月份），然核閱系爭合約之全部內容，無從判斷原告因如期履行將獲有何特殊利益，且難認兩造就嚴守履行期日有何合意，並對期間之重要性有所認識，自非屬相對的定期行為。
３、原告得否未定期催告被告履行，而解除系爭合約？
（１）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行，得解除契約；又依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條、第二百五十五條分別定有明文。
（２）查被告於九十年九月三十日仍未完成原告之加拿大移民申請案，則被告自同年十月一日起負遲延責任。而因本件非屬「依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的」之契約，是以原告應定期催告被告履行後，始得解除系爭合約。然觀諸原告之歷次函件（見本院卷第九至十五頁），僅表明解約並請求返回手續費及國外處理費，均無任何催告被告履行之意，揆諸前揭規定，原告既未踐行催告程序，其解除系爭合約之意思表示即不生效力。
（二）綜上所述，系爭合約並未發生解除之效力，則原告依民法第二百五十九條第一款規定，請求被告返還手續費及國外處理費，於法無據。
五、從而，原告請求被告應給付一百十六萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
民事第一庭法官蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月二十一日
書記官楊秋鈴