裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5969號刑事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5969號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○上列三人共同選任辯護人 胡坤佑 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第483號，中華民國97年11月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第20100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○、丙○○、甲○○均緩刑貳年，並各向公庫支付新台幣伍萬元。
事實
一、乙○○、丙○○、甲○○及 李順瑀 (另經原審判處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日，緩刑二年，並向公庫支付新台幣五萬元確定)，係分別受僱於址設臺北市○○區○○○路○段○○○號10樓「福慧國際投資顧問有限公司」（下稱福慧公司，自民國92年5月間起至95年12月底止，由己○○擔任負責人，另自95年12月底起變更負責人為 戴志榮 ，並改設址於臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之2），而擔任業務員、經理及業務助理之職，渠等明知福慧公司之營業項目僅有「投資顧問業」、「企業經營管理顧問業」、「電子資訊供應服務業」及「國際貿易業」，並不包括經營期貨經理及其他期貨服務等事業，竟共同基於經營期貨經理及其他期貨服務事業之犯意聯絡，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照之情況下，自92年5月間起至95年12月底止，以福慧公司為營業場所，與境外期貨商澳門匯創金融商品顧問有限公司（下稱匯創公司）合作，招攬不特定客戶與匯創公司簽訂外匯保證金交易契約，再由匯創公司為該等客戶進行衍生自國際貨幣之外匯保證金交易，其間由己○○提供營業場所、設備並負責所有業務之執行及行政管理，另由乙○○、丙○○、甲○○及李順瑀在臺灣地區對外以口頭及提供外匯投資相關資訊之方式，招攬 沈琳霄 、戊○○等不特定客戶至福慧公司，與匯創公司簽訂「信託投資合約書」、「投資買賣風險說明書」及「電話委託交易授權書」等文件（惟戊○○並未因渠等之招攬而與匯創公司簽約），並同時與福慧公司業務人員簽訂「授權協議書」，授權福慧公司業務人員有權基於其專業常識或客戶之口頭指示，代客戶向匯創公司下單買賣交易，盈虧則由客戶自行承受，並使客戶於匯創公司開設帳戶，要求客戶最少須將保證金美元1萬元，匯入匯創公司指定之香港上海匯豐銀行帳號000-000000-000號帳戶內，以作為外幣買賣之保證金，授權匯創公司在繳納之保證金一定倍數範圍內，進行外幣買賣，沈琳霄遂先後於94年8月22日及同年9月9日各匯入美元1萬元至上開指定帳戶，即由福慧公司業務人員代其向匯創公司下單操作外匯保證金交易。而外匯保證金之交易以口為單位，且交易無需立即實際交割，而係依各該外幣匯率於市場行情變動之漲跌，俟於約定之未來特定期間內平倉後如計算客戶之差價損失，如價差超過保證金一定成數時，匯創公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出（平倉），而匯創公司每協助客戶完成1筆交易（即1口），不論盈虧，均可抽取手續費，交易完成後，匯創公司將交易結果以電子郵件或交易明細表交給福慧公司，再由福慧公司轉給客戶，且每交易1口，匯創公司即給付福慧公司美元10至20元之報酬， 陳德朔 、丙○○、甲○○及李順瑀即以上開方式，共同經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本件證人沈琳霄、丁○○、戊○○及己○○於調查局之陳述，係屬被告以外之人所為之言詞陳述，業經辯護人於本院準備程序中就其證據能力聲明異議，應無證據能力。至證人沈琳霄、丁○○及戊○○於96年10月19日偵查中之陳述，因業經依法具結，且並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力，復經本院於審理中傳訊證人沈琳霄、丁○○及戊○○到庭作證，依法踐行交互詰問程序，已足以確保被告之反對詰問權，應得作為證據。又證人己○○於偵查中之陳述雖係向檢察官為之且無顯不可信之情況，惟其仍係以共同被告身份接受訊問，而非以證人身份具結後所為之言詞陳述，本院為求慎重，爰排除此部分證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，除證人沈琳霄、丁○○、戊○○及己○○於調查局之供述及偵查時所為證述及供述外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○及甲○○於原審均否認有何違反期貨交易法之犯行，被告乙○○辯稱：伊在福慧公司任業務，業務內容是介紹客戶買外匯、外幣現貨，計件報酬，就是一筆居間報酬，匯一萬元美金就有5000元臺幣報酬，伊等只提供資訊，並沒有代客下單，也沒擔任顧問，是客戶直接與匯創公司聯絡，伊並沒有給客戶任何投資建議。伊有告訴證人沈琳霄外匯市場有賺有賠，沈琳霄是直接跟匯創公司聯繫，直接自己下單云云；被告丙○○辯稱：伊在福慧公司是兼職人員，只是介紹客戶給己○○，剩下的都是由己○○處理，己○○跟客戶作了哪些交涉伊不了解。伊根本沒有跟沈琳霄談過任何有關投資的事情，不是沈琳霄的理財專員，且伊在福慧公司沒有領薪，是在匯創公司計件報酬，主要是仲介客戶，伊不知如何下單云云；被告甲○○辯稱：伊在福慧公司只作一些文書處理工作，並沒有幫忙下單、給投資建議或招攬業務，伊不是很清楚福慧公司的業務內容。伊沒有幫沈琳霄操作，伊本身也是客戶也會到福慧公司，伊是自己打到匯創下單，沈琳霄去福慧公司那天，伊有跟她聊一下狀況，但沒有幫她操作，且其於沈琳霄自94年8月19日起至96年1月24日止係受僱於臺北市「獵才人力仲介有限公司」擔任全職的就業服務業務專員，當時沈琳霄因投資虧損，福慧公司負責人己○○才通知伊到場為沈琳霄詳實解說相關投資步驟、程序，實則伊並非福慧公司之業務人員云云。嗣被告三人於本院審理中均坦一致供稱：願意認罪，請求給予緩刑等語。且查：
（一）被告乙○○、丙○○均係福慧公司之業務員乙情，除被告2人供承在卷外，復有證人己○○於原審審理時證述明確（見原審卷第128頁），及乙○○、丙○○任職福慧公司之名片 可佐 ，是堪認其2人確為福慧公司之業務人員；至被告甲○○雖辯稱其於沈琳霄投資期間係獵才人力仲介有限公司之全職人員，僅係福慧公司之客戶云云，有勞工保險局97年7月11日保承資字第09710223140號函檢附甲○○勞工保險被保險人投保資料表，可證被告甲○○於證人沈琳霄投資期間之投保單位係獵才人力仲介有限公司等情，惟據證人己○○於原審審理中證述：伊讓甲○○擔任行政上的工作，大概是幫伊管理檔案，作一些行政、總務及處理公司行政方面的工作等語（見原審卷第128頁），顯見被告甲○○實有受僱於福慧公司之事實，復有甲○○任職於福慧公司經理職務之名片可佐（96年偵字第20100號卷第23頁），則被告甲○○確有擔任福慧公司之經理，自堪以認定。
（二）證人沈琳霄於94年8月間，在被告乙○○陪同下，前往福慧公司簽訂與匯創公司間之「信託投資合約書」、「投資買賣風險說明書」、「電話委託交易授權書」及「授權協議書」，並於匯創公司開設帳戶，且將外匯交易保證金匯入匯創公司指定之香港上海匯豐銀行帳號，並授權由被告乙○○及丙○○等福慧公司業務人員代證人沈琳霄向匯創公司下單操作買賣指定之外幣等情，業據證人沈琳霄於偵查及原審97年6月5日審理時證述明確（見96年偵字第20100號卷第135至136頁、原審卷第91至95頁），另佐以證人己○○於原審97年7月3日審理時證稱：因為匯創公司怕臨時通知客戶不能下達指令時，會有一張電話委託交易授權書給客戶簽，有一個緊急聯絡人，而授權協議書的內容立協議書人沈琳霄授權乙○○處理下單事宜，是客戶有時無法直接打國際電話或下達指令給匯創公司，這時候客戶就可以委託被授權人下達客戶指令，客戶若有交易買賣，居間報酬就是客戶交易1口，匯創公司會給福慧公司美元10至20元等語（見原審卷第127至128頁），且被告乙○○於調查局及偵查中亦自承：伊有招攬沈琳霄去投資匯創公司，且有要求客戶簽定電話委託交易授權書、信託投資合約書、投資買賣風險說明書及授權協議書等資料，客戶要買貨幣時打電話給伊等，伊等再打電話給匯創公司，由匯創公司在市場下單，客戶匯美元1萬元，己○○會給伊5000元等語（見96年偵字第20100號卷第94頁、第145頁），並有沈琳霄與匯創公司於94年8月19日簽訂之信託投資合約書中、英文各1份、沈琳霄所簽投資買賣風險說明書1份、沈琳霄所簽電話委託交易授權書1份、沈琳霄授權乙○○處理信託匯創公司下單買賣事務之授權協議書中、英文各1份、沈琳霄分別於94年8月22日、94年9月9日各匯款美元1萬元至匯創公司於香港上海匯豐銀行000-000000-000號帳戶之中華商業銀行匯出匯款申請書2紙、匯創公司交易明細表1紙（見96年偵字第20100號卷第35至42-1頁）在卷可稽，是證人沈琳霄確係經由被告乙○○之引介而透過福慧公司與匯創公司簽約，並匯款至匯創公司所指定之上開香港上海匯豐銀行帳戶內以進行外幣保證金交易，且客戶可透過福慧公司業務人員向匯創公司下單等情，亦堪以認定。
（三）關於何人向匯創公司下單乙節，據證人沈琳霄於原審審理中證稱：伊簽約當時，乙○○說必須要簽電話委託交易授權書全權委託他，他才能代理下單，簽約後，每周都會有報表寄過來，但因為全是英文字，所以伊看不懂，伊有問乙○○，乙○○一直告訴伊是賺錢了，並說要給他更大的權限，如果有錢可以再進去，且每天中午會有一個女孩子打電話向伊報告指數及總結金額多少，只要有賠一點點，伊就會很緊張，乙○○不會主動告知伊目前投資狀況，再者伊當初有表明不玩期貨，伊再怎麼不懂，也不應該利用伊不專業而陷入其中等語（見原審卷第92反面、93頁），另參諸證人沈琳霄因不解報表之意，而於不知投資已虧損之際，猶聽從被告乙○○之建議再度匯款美元1萬元等情，應堪信證人沈琳霄確實不知如何操作外匯保證金之期貨交易。證人沈琳霄之上開投資款項既係透過福慧公司而向匯創公司投資，則其投資款項當係由引介投資之福慧公司人員代為從事操作外匯保證金交易之下單，應可認定；況若係由沈琳霄自行向匯創公司下單，而非福慧公司人員為沈琳霄下單，則沈琳霄當可自行向匯創公司詢問投資狀況即可，何須每日由福慧公司人員向沈琳霄報告指數及總結金額之多寡？綜上，證人沈琳霄因被告乙○○之引介而投資匯創公司之外匯保證金交易，堪以認定係由福慧公司人員代其向匯創公司下單買賣至明。
（四）另觀卷附之證人沈琳霄所簽訂之「授權協議書」，其中第三點明訂：「甲方（即立授權書人沈琳霄）茲已明瞭買賣現貨國際金融商品之風險及自己之財務狀況，決定授權乙方（即被告乙○○），基於專業常識或甲方之口頭指示，全權處理（甲方所開設信託匯創公司用以進行外幣買賣之資金帳戶），乙方得逕行決定以限定價格或市場價格代甲方通知匯創，信託匯創在國際市場下單買賣現貨國際金融商品，其盈虧均由甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向甲方請求任何報酬」等語。另被告乙○○復擔任證人沈琳霄「電話委託交易授權書」之全權代理人，而在「電話委託交易授權書」上全權代理人欄簽名及蓋章等情，亦有證人沈琳霄及被告乙○○所簽「電話委託交易授權書」1紙在卷可稽（96年偵字第20100號卷第35、36頁），堪認被告乙○○得依自己之判斷，全權代證人沈琳霄下單操作信託予匯創公司買賣外幣之投資帳戶，盈虧由證人沈琳霄自行負責，其行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行為甚明。綜上，被告乙○○有非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之行為，堪以認定。
（五）被告丙○○於調查局及偵查中均供陳：主要負責的業務就是替匯創公司仲介客戶投資國外貨幣的現貨商品，伊薪資都是來自匯創公司的居間報酬，客戶要有投資交易成交才會有報酬，大約都是3、4000元等語，顯見被告丙○○於福慧公司所為職務內容與被告乙○○相同，且證人沈琳霄亦證稱被告丙○○係為其操作外匯保證金交易之技術師等語，復參酌福慧公司客戶聯繫錄音帶譯文中所示：「A：
客服部，你好。B：喂，我廷俊喔，幫我稍微通知一下。A：好。B：英鎊元，24750，24650，還有英鎊，20230，泰元，20220，然後20130。」等語，可知被告丙○○應有代客戶向匯創公司下單之行為，有福慧公司客戶聯繫錄音帶13卷暨譯文附卷可按（見96年偵字第20100號卷第124至125頁），是被告丙○○有非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之行為，亦堪認定。
（六）被告甲○○於福慧公司擔任經理一職之事實，已如前述，證人沈琳霄於原審審理中另證稱：伊第2次的1萬美元賠掉時，己○○有出現，說要讓公司的甲○○幫伊操作，說甲○○操作的很好，伊剩下的1萬2000元，只要其中的2000元甲○○就能操作回伊原本之本金，所以後來投資的1萬元是甲○○幫伊操作的，讓伊另簽一個委託書，把操作者換成甲○○等語（原審卷第93反面至94頁），且被告甲○○亦不否認證人沈琳霄因虧損至福慧公司那天，有與證人沈琳霄聊起匯創公司之外幣保證金交易等情，復有證人己○○到庭證述：當時甲○○剛好到公司找伊，伊就叫甲○○跟沈琳霄講這個過程說錢真的已經賠掉了等語（原審卷第129頁），可知若被告甲○○並非福慧公司人員或僅為從事行政文書處理事務人員，何以當證人沈琳霄因虧損至福慧公司理論時，除身為負責人之己○○外，不由其他亦為經營管理階層之福慧公司人員出面與證人沈琳霄溝通，反倒是委請辯稱並非福慧公司人員之被告甲○○向證人沈琳霄解說外匯保證金之投資情況？是被告甲○○所辯及證人己○○之證述，顯與常情不符，當不可採，應以證人沈琳霄之證述為可採，足認被告甲○○為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理行為甚明。
（七）綜上，本件事證明確，被告3人於福慧公司之業務人員間就引介客戶至匯創公司投資並代為下單等事實，互有犯意聯絡與行為分擔，雖僅各自分擔犯罪行為之一部，惟係於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責。是被告4人確有犯罪事實欄所載違反期貨交易法之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按期貨交易法第112條第5款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任。又所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文。而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行政院金管會證期局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔助業務，依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第3條規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：(一)招攬期貨交易人從事期貨交易。(二)代理期貨商接受期貨交易人開戶。(三)接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。是核被告乙○○、丙○○、甲○○、李順瑀未經許可，共同以接受沈琳霄等不特定客戶授權之方式，代客操作外匯保證金交易，盈虧由客戶自負之行為，係該當於非法經營期貨經理事業行為；另被告乙○○、丙○○、甲○○、李順瑀共同招攬沈琳霄、戊○○等不特定客戶與境外期貨商匯創公司從事期貨交易抽取佣金，係該當非法經營其他期貨服務事業之行為，被告3人上開所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定，均應依期貨交易法第112條第5款規定處罰。被告3人與己○○、李順瑀就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又期貨交易法第112條第5款之罪係以未經許可，擅自經營期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，渠等先後反覆之經營行為應僅包括地成立一罪。另檢察官雖認被告3人所為併該當非法經營期貨顧問事業，然按所稱期貨顧問事業，係指為獲取報酬、經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。「接受委任、對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版物」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬經營期貨顧問事業（期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項第1、2、3款規定參照），依本案被告3人事實欄犯罪事實及檢察官本案於審理中所提出之事證，被告3人所為尚不該當非法經營期貨顧問事業犯行，檢察官上開所指，容有誤會，併予敘明。
三、原審本於上開相同之認定，援引期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第28條規定，並審酌被告乙○○、丙○○、甲○○共同擅自非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，破壞社會金融秩序，被告乙○○、丙○○及甲○○等3人犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑8月、丙○○有期徒刑6月及甲○○有期徒刑6月。再說明被告3人犯罪時間係於中華民國96年罪犯減刑條例之基準日即96年4月24日以前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑二分之一。核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告3人上訴，請求撤銷改判，核無理由，上訴均應予駁回。
四、被告乙○○、丙○○及甲○○等3人於本院審理中坦承犯行，深表悔悟。查其等3人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可參，因貪圖小利，一時失慮，致罹刑章，經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其等所受刑之宣告以暫不執行為適當，各宣告緩刑2年，並命被告3人各向公庫支付5萬元，以啟自新。
五、又公訴人雖指被告等人於前揭犯罪時間內，有向丁○○招攬與匯創公司簽約投資並代客下單之犯行，經查丁○○係於96年5月18日始與匯創公司簽訂外匯保證金契約，有丁○○之信託投資合約書、投資買賣風險說明書、電話委託交易授權書及授權協議書等影本在卷可稽（見96年偵字第20100號卷第86至91頁），且自95年12月底起福慧公司之負責人已變更為戴志榮，被告等人亦於95年底之前陸續離職，則公訴人所指被告等招攬丁○○部分，即與前揭犯罪時間未合且尚乏依據，本應就此部分為無罪之諭知，惟因此部分與前開科刑部分屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年5月7日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏汝萍中華民國98年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。