裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第600號刑事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第六ОО號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 劉添錫 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二六三三號，中華民國八十六年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一二０三八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案之化學合成麻醉藥品安非他命肆包（貳包合計淨重陸拾肆點肆柒公克，另貳包合計淨重計叁拾貳點肆叁公克）均沒收。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十一年五月間因販賣運輸毒品及麻醉藥品管理條例案件，分經本院判處有期徒刑十三年及有期徒刑六月，並定其應執行刑為有期徒刑十三年三月確定，於八十五年八月二十三日縮刑期滿假釋出監，九十三年九月二十六日假釋期滿。詎其於假釋期間，仍不知悔改，復意圖營利，於八十六年五月十七日二十時許，在台北市○○路○段○○○號丙○○經營之泡沫紅茶店，以新台
幣七萬元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命三包與丙○○（另案審理），重量三兩（合計淨重九十六點九０公克）。嗣丙○○先後於（一）同年月十八日十時五十分許，在台北市○○○路○段○○○巷○○號前為警臨檢查獲，並扣得前開購得之部分安非他命一包。（二）於同日十三時四十分許，在台北市○○○路○段○○巷○號三樓之二其住處查獲，並扣得前開購得之部分安非他命一包（以上二包合計淨重六十四點四七公克）。（三）於同日十五時許，在台北縣永和市○○路○○○巷○○號六樓 倪國濤 （另案審理）住處，當場扣得丙○○前開購得部分寄放在該處之安非他命（已分裝為二包，淨重計三十二點四三克）。
二、案經台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命與友人丙○○，實際上係 周明煌 （按係甲○○之誤，下同）在販賣，周明煌販賣安非他命與丙○○後，丙○○表示周明煌尚積欠丙○○七萬元之款項，有面額十萬元之支票為憑，並擬從中扣抵，周明煌不表同意，乃告知丙○○稱安非他命係伊在販賣，俾免遭周明煌扣款。又丙○○遭警查獲後，伊接獲丙○○女友呼叫，前往台北市○○路○段○○○號一樓丙○○所經營之泡沫紅茶店表示關切，不意竟被警察帶走，並誣指販賣安非他命，實際上非伊在販賣云云。惟查：
(一)證人丙○○於警訊時供稱：「安非他命是我向乙○○於昨（十七）日二十時許．．．，以三包新台幣七萬元所購得」等語，於檢察官偵查中供稱：「（何時向乙○○買安非他命）只有這一次，八十六年五月十七日在八德路我所經營泡沫紅茶店，一次買一百多公克，七萬元是在電話中談妥」、「安非他命我是交給了余建文，而我是向 小高 買的，小高也被抓了」、「我第二次被查獲是乙○○賣我的安非他命，我是向他買三兩，七萬元」等語。
(二)被告於檢察官偵查中亦不諱言稱：「我與周明煌到八德路饒某泡沫紅茶店，因周某賣安非他命給饒，託我拿進去店中給饒某」等語，自承有交付安非他命與丙○○之事實，雖其指稱安非他命係甲○○賣與丙○○云云，證人丙○○於本院調查時亦附合其詞，惟為證人甲○○所否認，且被告原具狀供稱：「乙○○曾看到甲○○交付安非他命給丙○○，但數量不詳」、「被告乙○○並沒有交付安非他命給丙○○」（見八十六年度聲他字第五一六號），於本院調查時供稱：「當初是我跟甲○○去丙○○的店裏，安非他命是甲○○交給他的」云云，於本院調查時卻另供稱：「（你在檢察官偵查中也承認說甲○○要賣安非他命給丙○○，託你拿給丙○○）我是有這麼講，但不知那裡面有安非他命，那是一個手提袋，裡面裝一個禮盒」等語，前後不一其詞，且丙○○於檢察官偵查中具狀供稱：「被告（指丙○○）又向甲○○購買三兩安非他命共七萬元，欲供己吸用，甲○○令乙○○於五月十八日（按係五月十七日）送至被告（指丙○○）店中分成三小包」（見偵字卷第一二０三八號卷第八十七頁），衡情丙○○如係向甲○○購買安非他命，何以於前開筆錄中一再指稱係向被告購買，而未及於甲○○，足見被告所辯，無非避就之詞，另證人丙○○嗣後翻異前供，亦在迴護被告，均無足取。
(三)被告及證人丙○○所供前開安非他命係「周明煌囑由被告交付丙○○」乙節，既有上開矛盾，自非事實，即難認定被告與周明煌成立共犯關係，附此敘明。
(四)被告嗣雖辯稱：前開安非他命係周明煌販賣與丙○○，其後丙○○表示周明煌尚積欠丙○○七萬元之款項，擬從中扣抵，周明煌不表同意，乃告知丙○○稱安非他命係伊在販賣，俾免遭周明煌扣款云云，並提出面額十萬元之支票一紙為憑。惟為證人甲○○所否認，且丙○○於檢察官偵查中具狀供稱：「甲○○曾向被告（指丙○○）借款七萬五千元，在八十六年初被告（指丙○○）向甲○○摧討欠款時，認識前述 陳茂松 、 倪國壽 ．．．等人，並因此接觸安非他命」等語（見偵字卷第一二０三八號卷第八十五頁），並未提及周明煌有販賣安非他命與丙○○或擬從中扣抵價款情事，且其於本院調查時供稱：「周明煌他原來欠我七萬元，後來他拿安非他命給我，要跟我拿七萬元，我說他七萬元沒有還我，不給他，他說安非他命是乙○○的」等語，嗣於本院又提出面額十萬元之支票一紙，是以關於周明煌積欠丙○○之款項，究係七萬元、七萬五千元或十萬元，前後供詞不符，已難採信。況該面額十萬元之支票一紙，僅能證明丙○○與周明煌間有債務關係，尚難推定周明煌有販賣安非他命與丙○○，以及丙○○嗣係欲以前開欠款折抵價款情事，自不足據為有利於被告之認定。
(五)關於被告販賣安非他命與丙○○之地點，證人丙○○於警訊時固供稱：「安非他命是我向乙○○於昨（十七）日二十時許在我住處（北市○○○路○段○○巷○號三樓之二）樓下，以三包新台幣七萬元所購得」、「我是於八十六年五月十七日二十二時許，在台北市○○區○○○路○段○○巷○號前向乙○○以新台幣七萬元購買安非他命」等語，惟嗣於檢察官偵查中指稱販賣之地點係在台北市○○路○段○○○號其所經營之泡沫紅茶店，核與被告供承交付安非他命之地點相符，自應以此部分之供詞為可採。
(六)此外，復有被告販賣與丙○○之安非他命扣案為憑。該扣案之安非他命，經送請法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命，其中二包合計淨重六十四點四七公克，另分裝之二包淨重計三十二點四三克，有該局九十年五月二十五日（九十）陸（一）字第九００三一０二八號檢驗通知書一紙存卷可參。
(七)查安非他命係違禁物，且價值不菲，衡情被告若非意在營利，斷無甘冒重罰將安非他命售予毫無親誼關係之丙○○之理。是雖被告就安非他命販入之價格堅不吐實，致無法明確得知被告從中賺取之差價為何，然仍無礙於被告圖利事實之認定。
(八)證人丙○○於警訊時固曾證稱：「於今八十六年元月份向（乙○○）購買（安非他命）三次，地點都在我現住處，因其尚欠我錢，故安非他命之錢即從債務中扣除」云云，但於檢察官偵中已改稱：「（何時向乙○○買安非他命）只有這一次（按指前開論罪科刑部分），八十六年五月十七日在八德路我所經營泡沫紅茶店」云云，前後不一其詞，已有瑕疵可指，且被告亦自始否認有上開犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有上開非法販賣安非他命犯行，尚難徒憑前開證人之陳述遽認被告另涉有此部分犯罪。
(九)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查安非他命類，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號，列為化學合成麻醉藥品予以管理，並禁止於醫療上使用，同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法販賣。又被告行為後，「肅清煙毒條例」業經修正為「毒品危害防制條例」，並於八十七年五月二十日公布，自同年0月000日生效。新條例已將安非他命列為第二級毒品，並明定販賣第二級毒品之處罰條文。經將麻醉藥品管理條例與毒品危害防制條例有關規定比較結果，以麻醉藥品管理條例較有利於被告，自應依刑法第二條第一條但書之規定，適用有利於被告之麻醉藥品管理條例處斷。是核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告販賣前非法持有安非他命之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告另販賣安非他命與丙○○三次，並構成連續販賣安非他命罪責，已有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前因販賣運輸毒品等案件，分經判處有期徒刑十三年及六月，並定其應執行刑為十三年三月確定，於八十五年八月二十三日縮刑假釋出監，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足參，竟於假釋期間，再次觸犯本罪，惡性非輕，惟念其販賣之次數僅一次，情節殊非重大，暨其餘犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之化學合成麻醉藥品安非他命肆包（二包合計淨重六十四點四七公克，另二包合計淨重計三十二點四三克），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國九十年八月十五日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官徐培元法官高明哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國九十年八月十六日附錄本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。