裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第223號刑事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二二三號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李國銘即甲○選任辯護人林攸彥
張仁龍 右上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第二六三三號，中華民國八十九年十一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第七四一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於侵占部分撤銷。
李國銘被訴侵占部分無罪。
其餘上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判部分：（被告被訴侵占罪部分）
一、公訴意旨略以：被告李國銘（即甲○○）於八十八年二月二十一日受乙○○委託以融資方式購進上市公司之昆盈企業股份有限公司（下稱昆盈公司）股票五十張，因乙○○平日在統一證券公司慣用之證券帳戶並未開立融資融券信用戶，李國銘乃以其母 曾清妹 設於統一證券公司之證券帳戶為乙○○買入昆盈公司股票五十張（同時為其個人另買入五十張昆盈公司股票）， 張惠民 並於同年二月二十四日轉帳六十萬元至曾清妹帳戶以為交割金，詎李國銘竟意圖為自己不法之所有，明知其所持有曾清妹帳戶內之五十張昆盈公司股票係乙○○所有，乃於八十八年二月二十四日，將之侵占入己悉數出賣得款花用，因認被告涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例意旨參照。
三、訊據上訴人即被告李國銘對於其購入上開昆盈股票嗣再悉數賣出一節，固坦承不諱，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：伊當時係為自身購買上開股票，並非受告訴人乙○○委託始予購入，嗣告訴人匯入伊母帳戶內之六十萬元，亦係伊向告訴人所借之款項，並非告訴人購買該等股票之交割款云云。經查：
四、經查告訴人對於被告受伊委託購買股票，惟何以未使用告訴人自己之帳戶作融資交易，竟以被告母親曾清妹之帳戶購入股票等情，先於起訴狀中陳稱：‧‧‧由於告訴人在被告公司常用之父母名義戶頭未申請融資，被告乃以其母曾清妹之戶頭購入一百張（其中五十張為告訴人所有）云云（見八十八年度他字第二一八六號第三、四頁）；嗣於偵查中則陳稱：（你在統一證券有幾個帳戶？）我自己及我媽媽 張沈根弟 、我爸爸 張傑 三人。（這二個帳戶可否融資方式交易股票？）我的可以，我爸媽的不可以。（何以未以自己帳戶買昆盈的股票？）我自己的帳戶當時沒有使用，都是在群益證券交易，我父母的帳戶借給 何鸞吟 使用，我只開戶給何鸞吟自己操作，我的帳戶只有在八十七年十月、十一月各二筆，何鸞吟都是委託李國銘幫他下單，我從八十八年三月才以自己帳戶在統一證券交易股票，所以八十八年二月發生買賣昆盈的股票，甲○○說不記得我的帳戶，我也相信他云云（見八十九年度偵字第七四一五號卷第一四頁反面）。依告訴人上開所陳，告訴人父母之二個帳戶應均作為告訴人之女友何鸞吟交易使用，是告訴人平日若欲於統一證券公司交易，即必須使用自己名下之帳戶，而於本案事發（八十八年二月）前不久（即八十七年十月、十一月間），告訴人才於自己帳戶下進行二筆交易，是足認告訴人前於起訴狀中陳稱 伊常 使用者係以伊父母名義所開立之戶頭云云等語，尚非屬實，要無可採。再告訴人聲稱，自己之帳戶於當時並沒有在使用，所以被告可能忘記伊之帳戶云云，惟依告訴人所言，其上開帳戶於八十七年十、十一月始進行二筆交易，縱被告因客戶繁多而忘記該帳戶，惟依常情推斷，告訴人應不可能於短短二、三個月內即忘記自己仍有該帳戶，而輕易相信被告所言，並依被告指示，將購買股票之金額匯入被告母親之帳戶予被告進行交割，是告訴人本件指訴是否可採，即非無疑，似難遽採為被告有罪之認定。另證人何鸞吟雖於偵查中證稱：（知否乙○○委託甲○○買昆盈公司股票之事？）知道，今年股票大漲，二月二十一日乙○○以電話請甲○○幫他買昆盈公司股票五十張，當天我陪乙○○到三總去辦事，我有聽到他們講電話云云（見八十八年度他字第二一八六號卷第三二頁反面）。惟按證人何鸞吟係告訴人女友之事實業據告訴人及被告指陳在卷屬實，而依告訴人將伊父母之帳戶借予何鸞吟使用之事實，亦可知告訴人與何鸞吟之關係匪淺，是何鸞吟之證言是否會有偏頗告訴人之虞，亦非無疑，均難採為認定被告有罪之依據。
五、又被告所買進之昆盈股票張數共一百張，其中六十張之買進價格為每股新台幣三十元二角，另四十張之買進價格為三十元四角，總買進價格係三百零二萬八千元，融資自備款為一百二十一萬一千二百元，倘以一半計算為六十萬五千六百元，此金額與告訴人於原審法院八十九年八月十一日之證稱「我轉進六十萬元，另外五千元用現金交付給李國銘（即甲○○）云云」，二者之金額並不相符。況告訴人自陳係先行向統一證券申請查閱出，被告之母親曾清妹於統一證券公司之合併買賣報告書暨交割憑單，益徵告訴人係依照成交金額拼湊，指訴被告侵占犯行，實不足採。
六、再經本院傳喚證人即當時與被告為同事之統一證券公司營業部經理 林謨珮 到庭證稱：被告沒有來上班那幾天，有些朋友及以前同事打電話來問，乙○○是我們公司貴賓室客戶，他來找我，他說被告有向他借錢，沒有還，希望我代為協助找到他出面解決，‧‧‧。我有聽乙○○提起說被告向他借錢要買特定標的（什麼股票我忘記了）股票，後來股票賣了，但是錢沒有還云云（見本院九十年七月十二日訊問筆錄）。核與被告辯稱伊係向告訴人借錢買股票，而非受告訴人委託買股票云云等語相符，是被告所辯，應堪採信。
七、，又本案前雖經公訴人送請法務部調查局對被告及告訴人實施測謊，而被告對於「乙○○未託其購買五十張昆盈公司股票」及「一百張昆盈公司股票係其所有」等問題，經測試均呈說謊之情緒波動反應，而告訴人對於「其託甲○○購買五十張昆盈公司股票」問題，經測試則無說謊之情緒波動反應等情，並有該局八十九年六月八日（89）陸（三）字第八九０二八一九三號鑑定通知書一份在卷可參（見八十九年度偵字第七四一五號卷第二十二頁）。惟測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而得賦予證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項茍缺其一，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。本件上開測謊鑑定報告書僅記載採控制問題法之鑑定結果，至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定已有未合；況該測謊鑑定，僅供辦案之參考，縱測謊過程無瑕疵，尚須與調查所得之其他證據參照以觀，綜合研判，始有其證據價值，惟依前揭證據，既均無法證明告訴人所指訴係屬真實，且該測謊鑑定亦有上揭瑕疵，即不得依該測謊鑑定之結果認定被告罪嫌。
八、綜上所述，本件被告被訴侵占犯行，除告訴人有瑕疵之片面指訴及有偏頗之虞之證人證述外，另雖有法務部調查局之測謊鑑定結果足資參考，惟該鑑定結果既不得據為認定被告罪嫌之唯一依據，業如上述，此外，復無其他積極證據足資證明被告有告訴人所指之侵占犯行，其被訴之犯罪，即屬不能證明。原審未詳予研求，遽為被告有罪之認定，實有未洽。公訴人上訴意旨認本件被告所涉應為業務侵占罪嫌及原審論刑過輕云云，核無理由。而被告執詞提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知，以免冤抑。
貳、上訴駁回部分：（被告被訴詐欺罪部分）
一、公訴意旨另略以：被告李國銘（即甲○○）原任統一證券公司永和分公司營業部經理，明知其並無清償能力，惟見該公司客戶即告訴人乙○○頗具資力，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自八十八年一月間起至同年三月十日止，連續佯以公司營業員交割股票短期周轉之用為由，向告訴人借款，言明三、四個月即可歸還，致乙○○不疑有他而陷於錯誤，先後交付借款總計一百六十一萬五千元（起訴書誤載為二百六十一萬五千元），詎屆期求償未獲，告訴人始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以告訴人之指訴、證人即統一證券公司永和分公司營業員 廖麗雲 之證詞、存摺對帳單影本、匯款單影本、本票影本、支票暨退票理由單影本、測謊鑑定通知書等為據，惟訊據被告李國銘堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊當時向告訴人得得上開款項係供作自身及其他營業員短期股票交割之用，嗣因轉轉失靈始無力清償欠款，並無詐欺取財情事等語。
四、經查，被告自八十七年七月間起，即以其公司營業員需款短期週轉為由，陸續多次向告訴人借款，其借款未還金額均維持在一百萬元至一百五十萬元之間，迄八十七年底，被告將該等借款清償完畢後，復自八十八年一月間起至同年四月間止，以其公司營業員需款短期週轉為由，陸續向告訴人借款計達一百六十一萬五千元等情，迭據告訴人於偵查、原審及本院調查時 陳明 在卷，是被告先前既已持續以相同借款原因向告訴人借款達相當期間，該期間內其欠款未償金額亦均維持於相當金額，並曾將該等欠款清償完畢，則嗣後被告再向告訴人借用上開一百六十一萬五千元之際，在主觀上是否確有不法所有之詐欺意圖，即非無疑；又證人即統一證券公司永和分公司業務員廖麗雲雖於偵查中證稱被告曾多次向其部門之諸多營業員借款供作股票買賣交割之用等語，然當時該公司營業員 賴永森 、 謝鴻啟 等人確與被告有相互調現之情形一節，復據證人廖麗雲於原審調查時到庭結證屬實，核與證人即原統一證券公司永和分公司營業員賴永森於原審調查時到庭結證稱其與該公司若干營業員均有透過被告轉向告訴人借款供作買賣股票之私人融資等語相符，足見被告當時以營業員交割股票短期周轉為由，向告訴人借得上開款項後，確有將該等款項轉借其他營業員供買賣股票之用，則其在客觀上是否有對告訴人施用詐術而借款之情事，亦非無疑；再告訴人當時係得以使用統一證券公司永和分公司貴賓室操盤之股市投資大戶，其借貸上開款項予被告之際，約定收取之利息為每萬元每日六元至七元等情，復據其陳明在卷，而一般股市金主代墊款項予投資人買進股票（即俗稱丙種墊款）之利息乃為每萬元每日七元一節，亦據證人賴永森於原審調查時到庭結證屬實，是告訴人既係對於股市情況有相當程度瞭解之投資大戶，其借貸款項予被告又約定收取顯高於一般正常金融機構之利息（每萬元每日六元至七元，相當於週年利率百分之二一‧九至百分之二五‧五），同時該等利息之計算利率竟又與一般股市金主代墊款項予投資人買進股票之利息計算利率相同，姑不論告訴人當時是否有從事丙種墊款情事，其於此情況下，對於上開借貸予被告之款項係供被告自身或轉供他人買賣股票一事，衡情實無諉為不知之理，且告訴人既已知悉其出借之款項將供他人投入瞬息萬變漲跌不定之股市內，並約定收取顯然高於一般正常金融機構利率標準之利息，則其對於出借該等款項具有高風險性一事，自應有所認識與預見，準此以觀，尤難認告訴人當時有何陷於錯誤而出借上開款項之情事。至卷附法務部調查局八十九年六月八日（89）陸（三）字第八九○二八一九三號鑑定通知書，雖顯示該局對被告及告訴人實施測謊結果，被告對於告訴人提供其丙種資金一事，經測試係呈說謊之情緒波動反應，又告訴人對於其未提供被告丙種資金一事，經測試則無說謊之情緒波動反應，然該測謊鑑定之證明力如何，已如上述，況本件無論告訴人是否有從事俗稱丙種墊款情事，其對於借貸予被告之款項係供被告自身或轉供他人買賣股票一事，均有所認識與預見，亦如上述，則上開針對告訴人本身是否有直接擔任金主從事俗稱丙種墊款行為之測謊結果，即與被告是否涉有本件詐欺取財罪嫌無涉，自難援為不利於被告認定之依據；又卷附存摺對帳單影本、匯款單影本、本票影本、支票暨退票理由單影本雖足證明被告確有積欠告訴人上開款項，惟本件重點既在於被告是否有意圖不法所有施用詐術致告訴人陷於錯誤，而非告訴人是否有交付該等款項予被告，則被告是否涉有詐欺取財罪嫌，仍無由僅憑該等資料逕行認定；另證人廖麗雲雖於原審調查時到庭結證稱被告於八十八年六月間尚曾利用 廖女 帳戶收取他人匯入之款項，以避免其債權人追索債權等語，惟此僅足證明被告事後有避償債務之情形，尚無從憑以推論被告有向告訴人詐借上開款項之情事，併此敘明。綜上所述，本件公訴人所指各端，既無一足資證明被告在主觀上具有不法所有之詐欺意圖，亦無法證明被告在客觀上有施用詐術致告訴人陷於錯誤之情事，實無從僅以被告嗣後無力清償告訴人借款一端，遽然推論被告涉有何等詐欺取財罪嫌，此外復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴意旨所指之犯行，要屬不能證明其犯罪。原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十年八月十五日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖嫣雯中華民國九十年八月十五日